【正文】 及物業(yè)?第44條自1984年11月起以法定式產業(yè)作抵押的必須訂立抵押契約這樣才能到達法定式抵押的效果。例如買樓花的人將樓花交給銀行作擔保在法律手續(xù)完好時銀行也最多只能得到公義式按揭權或抵押權。 法定式按揭和法定式抵押都一樣借款人有法定式產業(yè)按照正常的法律手續(xù)進展按揭或抵押貸款人即得到法定式按揭權或法定式抵押權。按揭受益人獲得產業(yè)作保障抵押受益人獲得權益作保障。到房屋建成之后房產商首先獲得法定式產業(yè)然后再循法律手續(xù)將法定式產業(yè)轉到已購得樓花的人手上。房產商賣樓花即是買公義式產業(yè)。未有或是不存的產業(yè)只視為公義式的產業(yè)。產業(yè)分法定式產業(yè)和公義式產業(yè)。 由此可以看出法律中的按揭與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無本質性差異。還款后按揭受益人將屬主權、業(yè)主權或歸屬主權轉讓予原按揭人 、根據19年Santley. V. Wilde一案簡單說按揭(mortgage)就是轉讓物業(yè)權益保證歸還債務。 第四節(jié) 法律中的按揭 法律繼受了英國法律的傳統(tǒng)又由于今日中國大陸的按揭從傳來故有必要對法律中的按揭作簡要介紹。但在理中按揭權人能最終行使止贖權,或者說按揭權人最終獲得了其申請止贖的準許判(止贖)的情況并不常見。故此假設讓貸款人輕易不合理地住阻止贖還押品這很容易造成剝削。定義上, 按揭或抵押必然留予借款人贖還的權利否那么便成買斷。當按揭人不履行債務時,按揭權人不必通過拍賣程序而是當按揭人無法贖回房地產所有權時按揭權人變成為該被按揭房地產的最終所有人止贖等特殊情況除外。而在抵押人違約時抵押權人根據抵押契約、授權書等以抵押權人的名義進展訴訟 不能以該房地產所有權人的名義進展訴訟。在抵押人違約情況下抵押權人有權對被抵押房地產采取行動包括拍賣和為占有被抵押房地產進展訴訟等。被抵押的房地產權益主要是：(1)對被抵押房地產的使用的監(jiān)權即抵押權人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地產未經抵押受益人同意不得將抵押的房地產轉讓、出租、改造或以其他進展處分否那么構成抵押人對抵押契約的違約。而房地產抵押那么是以房地產的一種權益作為還款保證而進展的貸款,當抵押人履行了約定的義務即可將這些權益贖回。 房地產抵押和按揭都要求必須采用書面形式。 從性質上來看它們有如下一樣點和不同點： 二者的一樣點在于： 都是以房地產作為擔保而獲得貸款或獲得其他利益。債務人不履行到債務時抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償。 mortgage那么為按揭之意?！　〉谌?jié) 英美法中房地產抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之比較　　筆者認為在理解傳統(tǒng)英美法中房地產按揭的涵義時將英美法中房地產抵押的概念與之對照比較更有助于理解其特點。按揭權人取消贖回權也被廢止。在隨著?統(tǒng)一商?的公布和被絕大多數的州所采用動產擔保的制度在全已經根本實現了統(tǒng)一。揭實際上是mortgage一詞的后半局部(gage)的音譯故將mortgage譯為按揭。這種以房地產作為保證分歸還借款的信貸方式本質上宣告了按揭的誕生。他們的成員按月存款成員需要購房或建造房屋時可向建筑社團或牛津節(jié)會借款借款應按規(guī)定限分歸還。在18世紀英國人創(chuàng)辦了房地產按揭貸款的機構建筑社團。 有學者認為按揭一詞是從我國傳至大陸的它是英語中mortgage的廣東話諧音(筆者認為這種更為可信)。第二作為物的擔保的一種類型而與質押、留置、財產負擔等物的擔保形式相并列它是指通過設定人對與特定財產有關的權利的移轉而擔保特定債權的擔保形式。在英國法中mortgage一詞由古英語mort與gage復合構成其中mort來源于拉丁語mortum其意義為永久永遠gage原文為質押擔保。因此對住房按揭進展研究實有必要。 但是按揭在我國還是一個新事物剛起步不久缺乏經歷按揭方面的制度也不健全現行的法律又沒有作出明確的規(guī)定或界定這就給實際操作帶來很大不便也容易產生糾紛。目前我國的不少城都創(chuàng)辦了住房按揭業(yè)務有的地方還比較成功。這樣就能最終化解供需雙方之間的矛盾也有利于銀行投入房地產中的資金的平安收回。而住房消費的主體是房屋置業(yè)者假設置業(yè)者無法通過一定的金融工具來提早實現住房消費其將來收益只能等到積累到可以買得起一套住房時房屋才能最終進入消費領域。假設資金因銷售受阻而無法收回必然造成呆帳。如銀行只向房產商提供貸款信貸資金就不能進入良性循環(huán)狀態(tài)使風險增高因為從價值規(guī)律的角度分析商品房作為商品包含價值形成的過程又包括價值實現的過程。第二次世界大戰(zhàn)后西方經濟學界提出了預收入理其認為貸款的清償依賴于借款人的預收入只要借款人的將來收入具有穩(wěn)定性對其進展長放款如通過分付款開展房地產抵押放款業(yè)務也同樣可以保證這種資產的流動性和平安性由此便為商業(yè)銀行涉足房地產經營業(yè)務提供了理根據。抵押貸款這一被譽為十九世紀房地產金融中的蒸汽機在當今世界上也越來越成為開展中推動本國房地產金融開展所備受關注和歡迎的工具。在這種情況下如何推動房地產業(yè)安康開展便成為迫切需要解決的問題。但在我國兩者之比大約為1:20甚至1:30由此便導致全國400多萬住房困難戶、危房戶與5000多萬平方米積壓滯銷商品房并存的為難場面。由于房地產業(yè)的開展必然需要金融業(yè)的大力支持所以今后房地產金融業(yè)在國民經濟開展中的地位將更加重要。有關部門根據產業(yè)開展已制定了開展房地產業(yè)的施行方案：在2000年前房地產業(yè)消費總值力爭到達建筑業(yè)消費總值的兩倍為國民消費總值的10左右。據結合國統(tǒng)計從1976年以來用于建造房屋的占國民消費總值的比重一般為612(新加坡高達1226)所形成的固定資產占同形成的固定資產總值的50以上其中用于住宅建立的一般占國民消費總值的38占固定資產形成總值的2030。因此一國房地產業(yè)開展的程度尤其是住宅經濟開展程度對社會勞動力的再消費具有重要影響。另外從某種意義上來說人類文明的進程就是建筑和城化的過程從原始洞穴開展到現代摩天大廈表達了人類的進步。住房按揭法律問題研究　　佚名　　目　 錄　　第一章 引 言　　第二章 按揭的起源及英美法中的按揭　　第一節(jié) 按揭的詞源　　第二節(jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　第三節(jié) 英美法中房地產抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之分析比較　　第四節(jié) 法律中的按揭　　第三章 中國大陸的按揭　　第一節(jié) 中國大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關系　　第二節(jié) 按揭與房屋抵押貸款、購房抵押貸款之比較　　第三節(jié) 樓花按揭的法律問題　　第四章 按揭中的實務問題　　第一節(jié) 按揭中的重復抵押　　第二節(jié) 現房按揭中對抵押權的救濟　　第三節(jié) 住房按揭中抵押權的實行　　第四節(jié) 住房按揭露生糾紛時的處理　　第五章 住房按揭與　　第一節(jié) 住房按揭中當事人所面臨的風險　　第二節(jié) 銀行方面對住房按揭貸款風險的防范　　第三節(jié) 西方興隆介入住房按揭的經歷　　第四節(jié) 我國業(yè)介入住房按揭的問題　　第六章 住房按揭化分析　　第一節(jié) 及化　　第二節(jié) 住房按揭化的必要性、可行性及所遇困難　　第三節(jié) 歐美和房地產抵押債權化操作程序介紹　　完畢語　　第一章 引言　　隨著我國改革的開展和人民生活程度的進步人們越來越不滿足于只是吃飽、穿暖而是向更高的目的邁進房子自然成了人們渴求的目的。俗話說：安居才能樂業(yè)。人類對居所的直接為勞動力的再消費提供了最根本的生活資料從而直接為社會勞動消費力的延續(xù)與開展創(chuàng)造了物質載體。 興隆房地產業(yè)開展經歷說明當房地產業(yè)開展進入成熟后房地產業(yè)產值一般占國民消費總值的比重為2030。由此可見今后加大房地產業(yè)開展的力度已勢在必然。 這一規(guī)劃說明我國將房地產業(yè)開展作為今后調整產業(yè)構造的打破口和作為國民經濟開展中先導行業(yè)的選擇已十清楚顯。 國際公認只有居民家庭的年收入與房價之比為1:6左右時住房的有效需求才能形成。然而要在短內使居民家庭的年收入與房價之比上升到1：6左右是不現實的。 一位英國學者曾這樣描繪：十九世紀創(chuàng)造了分歸還的貸款……這個時對于住宅經濟來說是如此重要簡直可以與改變英國相貌的蒸汽機創(chuàng)造相提并。 但是直到本世紀50年代各國的銀行業(yè)出于資產流動性的考慮對房地產貸款業(yè)務的開展都比較慎重在理上也認為一般商業(yè)銀行只能經營短商業(yè)貸款。 在房地產業(yè)的開展中銀行作為融資中介主體只有同時向房產商和住房消費者提供銀行信貸業(yè)務才能促進信貸資金的良性循環(huán)并分散風險從而有利于房地產金融業(yè)務的開展。商品房被消費出來以后如不進入消費領域就會形成空置這種便代表了巨額的資金積壓資金不能盡快收回利息本錢的風險便會不斷增高。因此只有使商品房進入最終消費領域投入的資金才能順利收回。顯然住房消費中存在著這種住房進入消費與消費者貨幣積累速度慢之間的矛盾這就了銀行必須同時向置業(yè)者提供住房消費貸款。 住房按揭業(yè)務正是以上述理為經濟學根底而開展起來的。隨著業(yè)務量和影響面 的擴大按揭這個詞越來越頻繁地出如今報紙、雜志、以們的口頭上。但有一點可以肯定住房按揭業(yè)務如能順利開展必將使房地產業(yè)成為經濟開展中的一個新的、宏大的增長點并能帶動其他行業(yè)的快速開展?！　〉诙?按揭的起源及英美法中的按揭　　第一節(jié) 按揭的詞源　　所謂按揭譯為英文即mortgage。 在現代英美等國mortgage通常在兩種意義上使用：第一泛指各種類型的物的擔保從這一意義上來看質押、留置、財產負擔以及按揭擔保皆屬mortgage的范圍。本文討的mortgage是指后一種意義上的Mortgage。近代意義上的按揭在英美法中主要是指房地產等的不動產抵押。1831年英國移民在賓西法尼亞州建立了牛津節(jié)會。假設不按歸還那么該房屋歸建筑社團或牛津節(jié)會所有。 另有學者認為：在中國古代按有押的意義從字面上來看按與押都有壓住不動的含義即將一定的物從其他物中別離出來專門為特定的債權擔保但按的這一意義主要在客家人中使用?！　〉诙?jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　一 、英國法中的按揭　　法上的按揭擔保制度與英國法根本一樣。不動產按揭仍然適用英國法體系其開展軌跡與英國大致一樣絕大多數的州不再要求有所有權的轉移。但在個別的州這種要求仍然存在。 一般認為英文中的arge為抵押的意思也有人譯為財產上負擔 另有人譯為羅馬式負擔。 概念上房地產抵押是指抵押人以其有權處分的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產按揭那么是指按揭人在貸款時將按揭的房地產的所有權轉讓給按揭權人而在還款后按揭解除時將所有權從按揭權人那里贖回。 按揭人、抵押人都是通過履行約定義務(如按歸還貸款的本金、利息及支付其他費用等)以解除這一擔保(按揭或抵押),返還房地產所有權或一定的權益。 二者的不同點在于： 房地產按揭是以房地產所有權的轉讓作為還款保證而進展的貸款,當按揭人履行了約定的義務即可贖回房地產所有權但是當按揭人無法履行約定義務時就喪失了該房地產的所有權。但是當抵押人無法履行約定的義務就不能贖回這些權益。(2)享有對被抵押房地產的抵押受償優(yōu)先權。 在按揭人違約的情況下按揭權人根據按揭契約、房地產所有權轉讓書等以該房地產所有權人的名義進展訴訟。 當抵押人不履行債務時抵押權人要獲得貸款的本息往往要通過拍賣程序處分抵押的房地產從拍賣所得的價款中優(yōu)先受償。止贖的含義是剝奪按揭人還贖的權利而按揭權人成為被按揭房地產的最終所有人但由于按揭房地產的價值可能遠遠大于欠款就會導致不公平的結果。種種理由貸款人即使承受按揭亦不會貸出相等或超出押品的價值的金錢。 止贖權是按揭權人必須通過向申請經判才能行使的權利。對這一問題的處理有的如英國的法律規(guī)定按揭權人向申請止贖的過程中只要按揭人以上述理由提出申請或者其他對被按揭房地產享有權益的人提出要求就有可能下被按揭房地產而代替還贖程序。 在學者們是這樣對待按揭的：按揭(mortgage)是屬主、業(yè)主或歸屬主將其物業(yè)轉讓予按揭受益人作為還款保證的法律行為效果經過這樣的轉讓按揭受益人成為屬主、業(yè)主或歸屬主。房地產按揭就是房地產按揭人把其對房地產的業(yè)權轉讓(convey)給債權人以作為歸還債務或履行責任的保證一旦所保證的債務或責任得到歸還或解除后債權人應把房地產的一切權益再轉讓給按揭人。 但如今的按揭制度在已有所開展與英美法有偏離 其表如今： 在房地產視為產業(yè)。法定式產業(yè)是法律成認現有現存的產業(yè)。例如尚未建成的房屋亦即樓花屬于不存在的產業(yè)故可稱公義式產業(yè)。買了樓花的人只持有公義式產業(yè)因為除了房屋尚未建成外還有房產商仍未能將法定式產業(yè)授予買樓花的人。 房地產作為貸款保障按慣例可以采用按揭方式或抵押方式。二者又有公義式和法定式之分。假設產業(yè)是公義式產業(yè)或是法定式產業(yè)的按揭或抵押手續(xù)不完好貸款人只能得到公義式按揭權或公義式抵押權。在借款人將其現有房地產擔保還款時假設不訂立抵押契約只是將房產證書存放在貸款人那里作質押因為法律手續(xù)不完好貸款人只能得到公義式抵押權。并且從這天起法定式按揭不存在了。但是公義式按揭或抵押仍然存在。 一、中國大陸的按揭之涵義 中國大陸的按揭指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產商之房地產買賣合同項下的所有權益抵押于按揭銀行或將其因與房產商之買賣合同而獲得的房地產抵押于按揭銀行按揭銀行將一定數額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產商所有的行為之總稱。 二、中國大陸的按揭之法律特征 從主體上看按揭包括購房人、房產商及按揭銀行三方主體。 從目的上看按揭的目的是為了購置房地產。 按揭中房地產買賣合同的標的與擔保合同的標的具有同一性。 從生效條件來看按揭的標的物假設是現房那么由按揭權人(銀行)持有房屋所有權證。 從權利實現來看按揭權人實現按揭權可采取兩種方式一種是折價或以拍賣、變賣標的物所得價款優(yōu)先受償一種是在合同中約定回購條款由保證人即房產商向銀行回購標的物并以回購款優(yōu)先歸還銀行貸款本息。 按揭人因支付購房款向銀行貸款而產生的借貸關系。 房產商為保證按揭人清償貸款與銀行產生的保證關系。 當按揭人不能按約定向銀行償付本息那么由房產商按原房價的一定比例回購按揭房屋所產生的房屋回購關系。房產商既是按揭人的保證人又是房屋回購關系中的回購人。國內按揭把房產商列入房屋按揭法律關系且占據重要地位是從我國經濟開展程度、企業(yè)資信、個人信譽等各方面實際情況出發(fā)而提出來的理證明這種形式適應了中國目前實際情況極大地促進了我國住房商品化進程。 一、房屋抵押貸款、購房抵押貸款與按揭在涵義上的區(qū)別 (或第三人)將自己有權處分的房屋抵押于貸款人(銀行等金融