【正文】 限行使行政權(quán)力屬于違法，所以它在其管轄范圍內(nèi)有積極實施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為，也不用承擔(dān)賠償責(zé)任。這一構(gòu)成要件包括三層意思：一是行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)，如果不負有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。[11]依據(jù)《國家賠償法》規(guī)定的違法責(zé)任歸責(zé)原則和《行政訴訟法》規(guī)定的行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，本文認為，國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該包括以下六個方面：第一，主體要件。有的學(xué)者認為行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有三個，分別是行政不作為行為客觀存在，行政不作為給相對人的合法權(quán)益造成了實際的損失，行政不作為與相對人的實際損失之間具有因果關(guān)系，即三要件說。只有符合構(gòu)成要件的行政不作為才由國家賠償，這樣可以避免行政機關(guān)陷入無休止的訴訟中。三、行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件肯定行政不作為的國家賠償責(zé)任，并不意味著將所有的行政不作為都納入國家賠償?shù)姆秶?，國家賠償也并非行政不作為的唯一救濟手段。行政不作為的國家賠償責(zé)任問題，實際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。另一方面可以從根本上對國家機關(guān)及其工作人員起到監(jiān)督作用，防止和減少行政不作為現(xiàn)象的發(fā)生，改進國家機關(guān)及其工作人員的工作作風(fēng)，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)。問題的關(guān)鍵在于如何防止、減少這類侵權(quán)現(xiàn)象，并對遭受損害的公民、法人予以賠償。第三，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是保護公民，法人和其他組織合法權(quán)益，促進依法行政的要求。而《國家賠償法》僅規(guī)定了行政作為行為責(zé)任問題，對行政不作為責(zé)任問題未加以規(guī)定，這顯然是未完全落實憲法的原則規(guī)定?！睉椃ㄊ菄业母?***，具備最高的法律效力。第二，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是全面落實《憲法》第41條的要求。如果行政主體應(yīng)為給付而不為，就要負行政不作為的責(zé)任，公民有權(quán)要求國家給予救濟。例如，社會保障、公用事業(yè)的提供以及各類補貼、貸款等，國家的職能也日益由消極轉(zhuǎn)為積極。而作為一種對于社會現(xiàn)象的描述，給付行政被用來描述這樣的社會背景，即伴隨著國家職能的擴展，“行政法使行政與個人或團體之間產(chǎn)生了一種‘指導(dǎo)與服務(wù)性的’法律關(guān)系，來保障個人的福祉。其必要性主要表現(xiàn)在以下四個方面：p分頁標題e第一，從理論上看，行政不作為的賠償責(zé)任源于給付行政。”[8]一般而言，西方國家在立法中對于具體案件中的行政行為，只要其不屬于責(zé)任賠償例外，而且符合責(zé)任構(gòu)成要件，就必然屬于國家賠償事項范圍。如美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》第1346條第6款規(guī)定：“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時因疏忽，或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍。對行政不作為導(dǎo)致相對人合法權(quán)益受到損害的，國家應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。阻礙了良好法制環(huán)境的創(chuàng)造，惡化了投資環(huán)境。有些行政人員受到部門和個人利益的驅(qū)動，該履行職責(zé)時不履行，對違法行為不制止、不處罰。在社會主義市場經(jīng)濟大力發(fā)展的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，國家更應(yīng)該強調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行并及時地為市場主體提供服務(wù)。[6]本案中，三亞市教育局未及時安置師范畢業(yè)生，就是不履行其法定義務(wù)的行政不作為，損害了這些畢業(yè)生合法就業(yè)的權(quán)益。例如，海南三亞市大學(xué)畢業(yè)生王某等109人分別于2000年至2002年從海南師范學(xué)院、瓊州大學(xué)等院校畢業(yè)，按規(guī)定持省教育廳出具的《師范專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)報到證》到三亞市教育局報到。第二，損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。人民授權(quán)政府行使行政權(quán)力，目的就是要獲得良好的服務(wù)。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，行政機關(guān)具有保護公民、法人和其他組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)。[5]對行政不作為的危害已經(jīng)不容忽視，主要有以下三個方面：第一，由于行政機關(guān)特殊的職能地位，其行政不作為行為嚴重損害政府形象。[4]廣西橫縣人民法院1991年至2005年，共審理各類行政案件295件，行政不作為案件15件，占整個案件數(shù)的5%，1991年至1995年均沒有行政不作為案件，1996年至2004年有行政不作為案件10起，2005年行政不作為案件5件，為歷年最高。二、行政不作為國家賠償必要性在我國實踐中，行政不作為現(xiàn)象大量存在，“民告官”案件逐年增多。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行或者不正確履行法定職責(zé)的，才視為違法。如果沒有行政主體的法定義務(wù)，在特定的主體之間就不會形成特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就談不上行政不作為。(2)行政主體負有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為的前提。根據(jù)這個定義，行政不作為有以下幾個構(gòu)成要件：(1)行政不作為的主體，主要是行政機關(guān)，但并非行政不作為的主體只有行政機關(guān)，法律、法規(guī)把部分行政權(quán)授予非行政機關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動中無正當(dāng)理由不履行或不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣構(gòu)成行政不作為。第三種觀點把公民、法人或其他組織的申請作為界定行政不作為的前提也是不合適的，因為行政行為可分為依職權(quán)的行政行為和依申請的行政行為兩類，前者是不以行政相對人的申請為前提的，這兩類行為都可能構(gòu)成行政不作為。[3]上述觀點都存在一定缺陷，第一種觀點認為行政不作為就是行政主體逾期不履行法定義務(wù)，這就排除了行政主體不正確履行法定義務(wù)的狀態(tài)，縮小了行政不作為的范圍。[1]第二，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。目前，學(xué)術(shù)界對行政不作為界定的觀點頗多，尚未形成共識。提出了在《國家賠償法》中需要對相關(guān)的法律條文進行補充、修改，以明確行政不作為的賠償責(zé)任、賠償義務(wù)機關(guān)、相對人的賠償請求權(quán)、賠償費用，從而更好地維護相對人的合法權(quán)益，促使政府依法行政。第一篇：行政不作為的國家賠償本文從行政不作為的界定出發(fā)，探討行政不作為國家賠償?shù)谋匾?。分析了行政不作為承?dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。一、行政不作為的界定要研究行政不作為的國家賠償責(zé)任，首先要明確什么是行政不作為。主要有以下幾種觀點，第一，行政不作為就是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行法定行政作為義務(wù)且有條件履行，而逾期不履行的違法行政行為。[2]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)卻不履行或者拖延履行的一種行為方式。第二種觀點把行政不作為的主體限定為行政機關(guān)顯然是不準確的，因為行政不作為的主體除了行政機關(guān)以外，還應(yīng)當(dāng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章授予行政職權(quán)的組織。本文認為，行政不作為是指行政主體(通過其工作人員或被委托的個人)有積極實施法定行政作為的義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而不履行或不正確履行的狀態(tài)。因此，只要享有行政權(quán)就能成為行政不作為的主體，在我國有行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。這種法定的義務(wù)，既可來源于法律、法規(guī)直接或間接對行政主體作為義務(wù)的規(guī)定，也可來源于法律、法規(guī)對行政主體職權(quán)的規(guī)定，并且可以依申請或依職權(quán)而產(chǎn)生。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為構(gòu)成的客觀要件。(4)“能夠履行而不履行或不正確履行”是在排除了不可抗力，意外事件和其他法定的阻卻事由之后，行政主體具備履行被期待履行法定義務(wù)的能力，并且應(yīng)該履行這種被期待的法定義務(wù)，但故意(拒絕)不履行、因疏忽不履行、因認識上的錯誤而未履行、或不正確履行。浙江省金華市婺城區(qū)人民法院2000年至2003年共受理各類一審不作為行政訴訟案件69件，年均增長42%。總體特征是行政不作為案件呈逐年增加的趨勢。行政不作為違背了政府為人民服務(wù)的宗旨。這些職責(zé)的設(shè)定，目的是使行政機關(guān)走為人民服務(wù)的路線。如果行政機關(guān)不能沿著法律設(shè)定的航道履行職權(quán)，怠于履行其法定職責(zé)，那么服務(wù)性質(zhì)的政府就會變成封建社會的“衙門”。由于目前《國家賠償法》在行政不作為的賠償范圍，賠償義務(wù)機關(guān)，賠償金額等方面存在缺陷，行政主體經(jīng)常怠于行使行政職權(quán)，對各類違法行為該制裁的不予制裁，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益該保護的不予保護，導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益受到損害。三亞市教育局接受王某等人的報到后，以教師隊伍超編，需在全市范圍內(nèi)實行競爭上崗為由，對這些師范生的就業(yè)未予安置，也未做書面答復(fù)，使得百名同學(xué)的就業(yè)問題一直未能得到解決。第三，惡化投資環(huán)境。行政機關(guān)不是從全局利益出發(fā)，對與本地區(qū)和本部門無利的違法事件不管不問，有令不行、有禁不止。這些行政不作為使法律、法規(guī)和規(guī)章的實施出現(xiàn)了“盲區(qū)”，“一地兩法”或“兩地兩法”的現(xiàn)象時有發(fā)生。久而久之，將會嚴重阻礙我國經(jīng)濟的發(fā)展，影響我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。從國外情況看，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，都對行政不作為的賠償責(zé)任做了明確的規(guī)定?！?[7]又如德國1981年《國家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“公權(quán)力機關(guān)違法對他人承擔(dān)義務(wù)時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害。我們可以借鑒外國的經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，構(gòu)建有中國特色的行政不作為國家賠償制度。作為一種學(xué)理概念，給付行政一詞源自德國，大多被用于侵害行政，或維護秩序行政的對比上?！贝朔N背景下，越來越多地開始要求國家逐漸承擔(dān)公民的生存照顧義務(wù)并積極地給予人民各種利益。[9]從而，公民從政府處得到福利給付，將不再是一種恩賜，而是一種法律上的權(quán)利，行政機關(guān)的積極作為，將不再是道義責(zé)任，而是法律責(zé)任?！秶屹r償法》的出臺是為解決國家機關(guān)侵害行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)對作為行為和不作為行為進行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實現(xiàn)其法律價值。我國《憲法》第41條明確規(guī)定：公民“對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害??由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！稇椃ā芬?guī)定合法權(quán)益受到行政不作為侵犯且造成損害的人，當(dāng)然有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。因此，明確行政不作為由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，有利于全面落實憲法的原則規(guī)定。行政不作為已成為一個不容回避的現(xiàn)實問題，不承認這個問題是不對的。確立國家對行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任這一原則，一方面可以使行政相對人在受到行政不作為侵犯造成損害時能夠得到國家賠償，從而起到充分保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益的作用，同時也能提高公民法律意識，依法保護自己的合法權(quán)益。第四，建立行政不作為國家賠償責(zé)任，是完善我國國家賠償制度的要求。將行政不作為的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的情況。國家對行政不作為負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負賠償責(zé)任的核心問題。對于行政不作為國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，理論界并未達成一致。[10]還有的學(xué)者認為行政不作為承擔(dān)國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有兩個，分別是行政不作為行為違法事實客觀存在，實際損害的發(fā)生，即兩要件說。責(zé)任主體必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體，包括其工作人員和被行政主體委托的個人。二是行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限。三是行政主體的工作人員或被行政主體委托的個人正在行使公權(quán)力。第二，行政不作為客觀存在。二是如果法律規(guī)定有履行行政作為義務(wù)時間和期限(包括合理期限)的，則必須是在超過該時間和期限后，才能構(gòu)成行政不作為。損害事實的存在是國家賠償?shù)那疤?。對于還沒有發(fā)生的損害或者不確定會不會發(fā)生的損害，不能引起賠償責(zé)任。由于我國尚未建立起公益訴訟制度，所以如果行政不作為損害的是公共利益或不確定全體的利益，則不能引起賠償責(zé)任，只有損害的是受害人的權(quán)益時，才有賠償?shù)谋匾?。如果相對人的?quán)益本身就是非法的，由于法律不保護非法權(quán)益，所以對其造成的損害就不存在賠償問題。因果關(guān)系是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)和前提，國家只對那些必然引起損害的行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢詫⒁蚬P(guān)系分為兩種情況：一、在正常情況下判斷，行政機關(guān)的行政不作為與損害事實之間有必然聯(lián)系，即行政不作為直接導(dǎo)致了損害結(jié)果的產(chǎn)生或擴大。行政不作為無論是損害結(jié)果發(fā)生或擴大的直接原因，還是損害結(jié)果發(fā)生或擴大的外部條件，都應(yīng)認定它們之間存在因果關(guān)系。構(gòu)成國家賠償責(zé)任還必須滿足“有法律規(guī)定”這一要件，即有規(guī)定國家賠償責(zé)任的法律法規(guī)等。這是國家賠償?shù)囊粋€重要特點。因此，國家賠償?shù)姆秶?、程序等?nèi)容是由立法和司法判例確定的。第六，堅持求償窮盡性原則。在我國，國家賠償法屬于公法，它不能僅以保護受損害的私權(quán)為核心，它必須平衡公權(quán)力與私權(quán)利的矛盾沖突，尤其是要考慮私權(quán)利受損與以國庫為開支進行賠償?shù)墓嬷g的平衡。[12]四、完善《國家賠償法》的建議實踐中，盡管行政不作為案件時有發(fā)生，但正如前文所說，由于《國家賠償法》沒有明確行政主體的行政不作為由國家負賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院堅持“依法審理、依法判決”的前提下，導(dǎo)致了行政不作為國家賠償?shù)牟荒?。將現(xiàn)行規(guī)定，“國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，修改為“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或者不履行、不正確履行其法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。第二，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確行政不作為的行政賠償義務(wù)機關(guān)，建議修改《國家賠償法》第7條第1款的規(guī)定?！毙薷臑椋骸靶姓C關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)或不履行、不正確履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。第三，應(yīng)當(dāng)在《國家賠償法》中明確行政相對人的賠償請求權(quán)，建議補充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定?！边@樣就將行政不作為責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機關(guān)和其工作人員不履行、不正確履行法定義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害引起的，同時明確了只有受害人無法通過其他方式得到賠償，行政