【正文】 托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更接近于信托行為。事實上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權(quán)的行使，主要是行使出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市公司全部的實際控制權(quán)。在股權(quán)委托管理契約中，委托人只是對處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無一例外地都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。共益權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計檔案查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散請求和公司重整請求權(quán)等等。自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán)。股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種獨立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。前者如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)索取權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等。股東權(quán)包括股東與財產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各種權(quán)益，是集財產(chǎn)與經(jīng)營兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。對越來越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。綜上所述，委托代理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個無拘無束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托代理的范疇。受托人對第三人上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會到控制董事會和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。對第三人上市公司來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務(wù)危機或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn)行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的風(fēng)險，如因為委托人不能償還到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強制轉(zhuǎn)讓。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護自身的利益出發(fā)來行使對第三人上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對委托方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對委托方來講，因為委托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強化。三邊關(guān)系實際涉及兩個民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。代理都當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為代理的報酬。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。中國光大(集團)總公司與東盛集團的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。(四)托管費用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤?，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志?如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。在委托代理關(guān)系中，代理人(受托人)以被代理人(委托人)的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。(二)代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001年度股東大會上，濟南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán)的表決權(quán)，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。一、股權(quán)委托管理行為法律困境分析(一)委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止。如康賽實業(yè)持有的康賽集團的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。如西南藥業(yè)的收購方太極集團就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。2002年4月發(fā)生的東盛集團受托管理中國光大集團(總公司)所持有的麗珠集團國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。齊魯軟件(后更名為浪潮軟件)、濟南百貨、ST化機、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團等重組中的國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。于是有關(guān)利益各方設(shè)計出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn)行，并最終實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。2000年有8起，2001年達(dá)到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式。第一篇：股權(quán)委托管理的法律問題股權(quán)委托管理的法律問題摘要：股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實踐證明，在委托代理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大。表決權(quán)信托(voting trust)，是公司股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度，具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)明確、操作規(guī)范、一經(jīng)授予不能撤回等特點。2000年以來，國內(nèi)通過委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。股權(quán)委托管理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購股權(quán)有一定的背景原因。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權(quán)向民營機構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓(受托管理)人的驚人之舉。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進(jìn)行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。最主要的是可以提前進(jìn)行各種整合，做好實質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系，實踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在濟南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權(quán)利。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。(三)存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問題。如果是受托人的意志，誰是誰的代理人就成了問題。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。在濟南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股