【正文】 筑施工企業(yè)和建筑行業(yè)有關的組織始終堅持按照工程定額標準來折價補償，合同無效以后，按定額標準，這是一個觀點；另外一個觀點主張按照清單計價規(guī)范，從2001年開始，建設部實行清單計價規(guī)范，這是一個綜合單價的計價方法，是定額計價與完全市場化的招投標之間的一種過渡方式，就建設部的規(guī)范性文件講，計價方法分單價計價和綜合單價計價與合理低價，三種計價方式。在合同無效時，不能把水泥、鋼筋拆出來，返還給投資人，只能夠對現有建筑物的價值、出價方進行折價補償。法律規(guī)定合同無效有兩個法律后果，一是合同無效以后，雙方當事人應當返還到原始狀態(tài)，不能返還折價補償；二是如果履行了無效合同造成了損失，這個“損失”由雙方當事人按導致合同無效的過錯來分擔。（二）第二條第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。為什么要刪掉了，主要是考慮到《建筑法》正在修訂，準備修訂這部分內容。原來還有一項內容給刪掉了，就是發(fā)包人肢解發(fā)包建設工程的。所以中標無效的情形就應該導致合同無效，這是法條明文規(guī)定的。中標通知書具有法律約束力的含義是什么？我個人理解為：中標通知書具有合同效力，有法律約束力。也是我們的一個指導思想?！墩型稑朔ā犯督ㄖā凡灰粯?，《建筑法》主要是管理法，是調整行政關系的管理法?！眻?zhí)行比較差的責任主要是在建筑管理部門，人民法院也有責任，因為有些應當招標案件，應該認定無效，而法院認定有效。比如說，招標人和投標人之間惡意串標，招標人泄露標的等?！敖ㄔO工程必須進行招標”是《招投標法》第4條規(guī)定的，規(guī)定了7種情況，主要是指全部或部分使用國有資金的項目，使用了外國和國際組織貸款的項目，國家投資建設重點大型建設項目等，必須進行招標。在制定條文時，有一個前提，以掛靠、聯營、內部承包三種表現形式征求建筑施工企業(yè)、建設部意見時講，現在因建筑行業(yè)屬于改革發(fā)展的時期，各種企業(yè)之間整合、兼并、相互參股的方式很多，認定無效的協(xié)議與建筑施工企業(yè)深化改革過程中采取的措施的區(qū)別很難拿到一個臨界點，所以把那三種表現形式給取消了。在這種情況下，也應該認定合同無效。這第八項目經理部跟武公司實際上兩張皮，這伙人是獨立的，每年給五公司交一點錢，說是管理費，交錢的本質是五公司出賣自己的營業(yè)范圍跟資質等級。一般的表現形式就是掛靠、聯營、內部承包?！皼]有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的”。建筑市場秩序混亂在很大程度上是因為建筑工程存在層層的分包和轉包。法院對房地產開發(fā)案件還是從寬的，但為什么對建筑施工企業(yè)采取這么嚴格的條件，主要是兩個方面，一是法條本身規(guī)定了非常嚴格的條件，《建筑法》規(guī)定建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質等級許可的范圍而承攬建設工程，這是法條禁止的。但“超越資質等級”這個條件就比較嚴格了，在《人民法院關于審理房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》司法解釋里規(guī)定了房地產開發(fā)企業(yè)沒有經營范圍，不是一個開發(fā)企業(yè)，而是一個貿易公司，一審期間若補辦了手續(xù)，取得了房地產開發(fā)經營權，房地產經營合同仍然有效，在最高法院現在準備要出臺的司法解釋，關于《土地使用權轉讓》司法解釋里規(guī)定，對土地轉讓的企業(yè)沒有房地產開發(fā)經營權，在一審受理之前，把這個手續(xù)補上了，認定合同有效?！俺邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質或者超越資質等級的”。我們列了三種，這三種情況是法院審判案件過程中比較常見的，有些內容是需要提示法官注意的，是這個指導思想，并不是沒有列進來的所有條款并不適用?！逗贤ā反_立了一個原則，如果法律沒有禁止性規(guī)定的，合同就應當是有效的，就應該得到全面實際的履行，保證社會經濟關系順向流轉，這也是法律規(guī)定的一個原則，盡可能地減少無效，這也是法院執(zhí)法過程中司法裁判的一個原則。另一方面考慮到很多的規(guī)范性文件只是調整建設施工合同某一部分內容，比如說，調整建設工程施工合同規(guī)劃的，拿到開工許可證有7個條件，其中兩個條件要拿到建設工程規(guī)劃許可證與建設工程用地許可證，這兩個證是核心，拿到規(guī)劃許可證時，需要規(guī)劃部門進行審核。結合法律跟司法解釋的規(guī)定，我們認為，這些比較低的規(guī)范性文件，不能夠導致建設工程施工合同無效?！逗贤ā贰督ㄖā贰墩型稑朔ā贰稑藴驶ā贰冻鞘幸?guī)劃法》等法律以及一些行政法規(guī)（像國務院頒布的《建設工程質量管理條例》、建設部頒布的部辦規(guī)章以及地方性法規(guī)等規(guī)范文件），到跟建設工程施工合同有關系的，使用類似、強制性表述的條款，比如說使用“不得”“禁止”“不應當”等等，這樣的條款大概有60多條，這些條款我們沒有列進去作為認定合同無效的法律依據，我們考慮到這些規(guī)定在法律階段上比較低，有的部辦規(guī)章、地方性法規(guī)按照《合同法》52條規(guī)定來講，只有違反了法律跟行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能導致合同無效。三、條文解釋（一）第一條第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。根據《民法通則》《合同法》《招投標法》《民事訴訟法》等法律制定本解釋，實際上這個解釋里很多的條款按照《建筑法》的規(guī)定制定的。如果按照法律精神、法律規(guī)定的原則做出的解釋，寫的是規(guī)定，因為司法解釋的條文在現行法上找不到相對應條款，所以寫的是“規(guī)定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），最高法院頒布的司法解釋里，最后的定語有的是落到“解釋”上，有的是落到“規(guī)定”上。這是對司法解釋的結構給大家做一個簡要的概括。一個要求給錢，另外一個希望不給或者少給。從實務來看，訴訟到法院的糾紛，核心就是承包人要錢，要求支付拖欠的工程款，或者工程量比合同約定的量多，要求多支付工程款。這個結構跟一般法律規(guī)定的結構不一樣，一般法條的結構都是“總則”、“權利義務”、“法則”、“附則”，但因為這個稿子是一個司法解釋，制定司法解釋的宗旨是執(zhí)行法律過程中哪一個方面需要解釋，才做出解釋，不是完全按照法條的結果來確定司法解釋的結構。前面26條分成兩個部分：1—23條講的是實體問題；24——26條講的是程序。其中有一條是講侵權問題。二是建筑行業(yè)在近幾年的市場不是很規(guī)范，需要法院通過司法手段作為滯后處理建筑工程施工合同糾紛的一個機構，通過審判的方式進一步規(guī)范建筑市場，配合建筑行政管理部門，配合國家法律法規(guī)，通過審判渠道規(guī)范建筑市場，基本是這兩個方面的考慮。第一篇：最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用一、《解釋》起草的過程這個解釋于2002年3月開始啟動，啟動到正式頒布有兩年半的時間，在兩年半期間，先后征求了法院系統(tǒng)、各地法院、建設部、全國人大法工委、國家審計署、施工企業(yè)協(xié)會、房地產開發(fā)商、律師、房地產中介評估機構等有關部門的意見，在網上也征求了社會各界的意見，先后改了20稿，最后才形成這個稿子，經過審判委員會兩次討論通過。司法解釋從最高法院的角度來講有兩個方面考慮：一是法院審理此類案件，這么多年在一些問題上，掌握的尺度不一致，需要來平衡、統(tǒng)一執(zhí)法的尺度。二、司法解釋的結構這個解釋總共有28條，從大法律上講，分兩個方面，大家都知道民法上分物權和債權，債權分合同之債，侵權之債，無因管理和不當得利，這個《解釋》是調整建設工程施工合同糾紛案件的一個司法解釋。1—26條講的是建筑施工合同方面的，從法律上講就是合同之債；27條講的是關于建設施工合同的侵權問題；28條講的是司法解釋實施的時間和溯及力以及法律沖突的問題。1—23條的實體問題分成4塊：1—7條講的是建設工程施工合同的效力，主要談合同無效，或者合同外觀上像無效，實際上認定有效的問題；8—10條講的是建設施工合同的解除，哪種情況下發(fā)包人有解除權，承包人有解除權，合同解除以后，解除的法律后果如何；11—15條講的建設工程施工合同的質量問題，質量糾紛如何處理；6—23條講的是工程價款。大體上也得按照法理梳一下辮子，所以最后就確定了這么一個體例。甲方不給或少給，理由是工程質量存在問題，施工方存在拖延工期，要求乙方支付違約金，以達到抵消、吞并應當支付工程款的目的。打官司主要體現在這一個方面上。就是從“帽子”上來講，使大家對這個解釋有一個總體的印象。為什么有的是“解釋”？有的是“規(guī)定”呢？區(qū)別主要體現在：“解釋”一般是司法解釋的條文在現行法上找到相對應的條款，這種情況講的是“解釋”，實際上是對具體的法條做出的解釋。最高法院頒布的證據規(guī)則，是規(guī)定，還有其他的一些解釋，比較原則的，寫的是規(guī)定，有類似創(chuàng)設條文的意思，但這個條文肯定是按法的精神、法律規(guī)定中的原則來制定的。在起草《解釋》過程中，這個“帽子”里還是有建筑法的，審判委員會討論過程中，把《建筑法》作為《解釋》的依據給刪掉了，主要是兩方面的考慮：一是人民法院的審判實務過程中，審理建設工程施工合同案件時，適用《建筑法》的情況非常少；二是考慮《建筑法》是一個管理法，管理法本質是條件管理人和相對人之間行政關系，規(guī)定的是建筑行政管理部門的行政職權，雖然有一些內容是調整民事主體、平等主體之間的民事權益，但這樣的條款不占主導地位，所以從整體上來講，是一個管理法，在民事司法解釋里，把一個管理法作為法律依據不妥，所以最后沒有將它作為依據。首先哪些情況會導致建設工程合同無效，我做一下背景介紹。最高法院的司法解釋里規(guī)定，人民法院在適用法律、引用法律條文時，只有法律跟行政法規(guī)、司法解釋才屬應當適用的，部辦規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例等這些規(guī)范性文件只是參考，沒有強制適用的法律效力。這是一個方面的考慮。因為是調整一部分內容，對整個建設施工合同不會導致施工合同的無效，最多也只是某些條款的無效。即使這樣，還有很多條款可能會導致合同無效，我們也沒有列進來，沒有列進來，并不是說這些條款對法院的裁判沒有影響，仍然是有影響的，法院審理涉及到這些條款的案件時，也會導致建設施工合同無效。下面就三項的內容做一個簡要的介紹?！拔慈〉檬┕べY質”就是沒有資格干這個活，在這個情況下，應當無效。條件比以前嚴格一點了，但不管是那種情況補辦，這個條件相對寬松，房地產開發(fā)企業(yè)打官司時，超越資質等級許可范圍內，承攬了工程項目進行開發(fā)，買房、合作建房、項目轉讓，不會導致合同無效，即使沒有經營范圍，在法院一審案件受理之前補上了，合同會由無效轉成有效。二是，建筑產品本身具有特殊性，直接危及到千家萬戶的生命和財產的安危，基于這種建筑產品的特殊性，對建筑施工企業(yè)規(guī)定了非常嚴格的市場準入條件，門檻比較高，而且這跟當前規(guī)范整頓建筑市場秩序也相關。所以最高法院在制定司法解釋時，就按照法庭規(guī)定的文義內容和法律規(guī)定的精神，承包人超越企業(yè)資質等級的情況下，也會導致建筑工程施工合同無效，這是第一條文的第一項內容?！敖栌妹x”實際上是承攬工程，與他人簽訂合同。里面城建五公司，下面設立一個第八項目經理部。就社會效果來說，是逃避、規(guī)避了國家建筑行政管理部門對建筑施工企業(yè)有效的監(jiān)管，把一個門檻低的資質等級不夠的施工單位或者說一個零散的組織帶進了建筑市場。這也是《建筑法》明文規(guī)定的?！敖ㄔO工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。“中標無效”也是《招投標法》規(guī)定，法律責任里有6種屬于中標無效的情形，這6種情況都是違反《招投標法》招投標的規(guī)律。為什么要規(guī)定這一項？主要是《招投標法》在我們國家法律體系中屬于執(zhí)行比較差的一部法律，全國人大法工委同志講，“應當進行招投標的項目，只有5%進行了招投標。所以法院應當重視《招投標法》?！墩型稑朔ā分饕钦{整民事主體之間的民事法律，應該引起足夠的重視，嚴格執(zhí)行這部法律。《招投標法》明確規(guī)定：中標通知書對雙方當事人具有法律約束力。法律規(guī)定，只要是中標了，就應該產生法律效力?；谶@些考慮，把這一項內容給列進去了。《建筑法》和《國務院行政法規(guī)建設工程質量管理條例》規(guī)定：禁止發(fā)包人肢解發(fā)包建設工程。所以我們也沒有把這部分內容寫進去。這有兩個前提，一是合同無效，二是工程經竣工驗收合格，在這種情況下，可以參照合同約定支付工程價款。履行建設施工合同的過程就是把建筑材料、勞動力跟建筑施工企業(yè)的管理物化到建筑產品中的一個過程，是一個加工承攬合同，加工的標的物本質是一個不動產。但存在一個按什么標準來折價補償的問題，在討論司法解釋過程中，建筑施工企業(yè)始終堅持一個觀點，就是按照定額標準折價補償，按照當年當時當地適用的建設工程施工定額標準進行補償，這我們有所考慮，因為現在的建筑市場屬于賣方市場，施工企業(yè)很難承攬到工程。工程費用里分直接費、間接費、利潤和稅金。綜合單價計的價款包含了工程費的所有內容，指直接費、間接費、利潤。現在建設施工行業(yè)實行并行，定額標準適用、綜合單價也適用，有的項目還進行招投標，招投標應該是發(fā)展的最終趨勢，是合理低價，在成本和利潤之上，確立一個合理低價，進行招投標。合理低價是最終的一個發(fā)展趨勢，這也是國際上通行的一種方案，但建筑市場到現在為止還沒有過渡到這個趨勢。按照簽訂合同時，建設行政主管部門發(fā)布的市場價格信息，據實核算，認為這種方案最符合實際，因為價格信息隨著市場行業(yè)的波動，不間斷地發(fā)布，所以簽訂合同時市場價格信息最符合簽約時當事人的真實意思，所以符合當時的市場行情，也是建筑行政主管部門包括建設部主張的觀點，認為合同無效應該是全國據實結算。還有一種觀點就是現在條文寫的，“合同無效”“工程經竣工驗收合格的”，參照合同約定，支付工程價款。這個跟規(guī)范建筑市場的目的不符。按照建筑行政部門發(fā)布的市場價格信息，認為這種方案現在還不成熟，因為只發(fā)布到大中城市，有的邊緣地區(qū)還沒有這種市場價格信息，這種形成也需要鑒定。全部按照有效合同處理，與法律規(guī)定的無效合同原則相悖，也不妥，所以他們認為，合同無效質量合格，在這種情況下，基本上可以按照合同約定支付工程價款。從法律上來講，這里面還隱含了一個意思，工程質量合格了，就可以在某些條款里，按照有效合同處理。在某種程度上來講，體現了工程質量的標準，甚至高于合同效率，存在這么一個問題，我們也找過專家來論證這個事，也看了國外的一些規(guī)定，應該說，在國外的一些法律里，也體現了這樣的一些原則，有一個轉化的規(guī)定，工程質量合格了