【正文】 到了法院仍然要委托鑒定單位進行鑒定，時間仍然會比較長。對發(fā)包方拖延辦理竣工結(jié)算有約束在一般情況下，工程完工后，承包人都希望盡快得到工程款，而很多發(fā)包人則拖延辦理結(jié)算，收到承包人的竣工結(jié)算文件后，長時間不予答復(fù)，想盡一切辦法故意拖延辦理結(jié)算的時間，目的就是拖欠工程款?！督忉尅返?8條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。拖欠工程款應(yīng)當(dāng)給付利息對于拖欠工程款應(yīng)否給付利息、從何時開始給付利息、按何種利率標(biāo)準(zhǔn)給付利息這一系列問題，過去在司法實踐中，法院在處理時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》對這一系列問題均作出了規(guī)定。在過去的司法實踐中，發(fā)包人追究工程質(zhì)量責(zé)任，一般都只能以總承包人為被告，《解釋》第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第三，明確了發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任。而《解釋》第3條是這樣規(guī)定的：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。其次，《解釋》中的規(guī)定明確和強化了承包人的質(zhì)量責(zé)任。在實踐中有一種錯誤的觀點認(rèn)為：只要是工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，一切質(zhì)量責(zé)任承包人都不承擔(dān)?！督忉尅返?3條規(guī)定：對于未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。筆者認(rèn)為，對于墊資施工的法律效力問題仍然值得進行認(rèn)真探討，在修改《建筑法》時希望對此問題進行全面、系統(tǒng)的考慮。在主管部門不允許墊資施工的情況下，尚有那么多的工程出現(xiàn)墊資施工情況，如果將墊資施工按有效認(rèn)定，情況將會怎樣呢？《解釋》將墊資施工行為按有效來認(rèn)定，不僅可以返還本金，而且還支持給付利息，這雖然有利于保護承包人的利益，但是，這一規(guī)定是否有利于治理建筑業(yè)的三角債拖欠問題？是否會導(dǎo)致形成更多的三角債？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的市場環(huán)境和法律環(huán)境下，在部分開發(fā)商信譽缺失，惡意拖欠工程款、拖欠民工工資問題仍然很嚴(yán)重的情況下，將墊資施工按有效來處理，一方面雖然有利于保護迫不得已而墊資施工的承包人的利益，另一方面也必然會給承包人帶來更大的風(fēng)險，所以，在此情況下，就需要承包人更進一步增強防范風(fēng)險的意識。很顯然，《解釋》對墊資施工行為是按照有效來認(rèn)定的?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。在這種情況下，對于墊資施工問題有兩種截然不同的觀點。建設(shè)部、財政部、國家計委曾經(jīng)于1996年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程的墊資施工的通知》，明令禁止墊資施工。針對非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣化、行為隱蔽化的特點，法律和司法解釋中對非法轉(zhuǎn)包的概念應(yīng)當(dāng)予以進一步明確，否則，大量的規(guī)避法律、花樣翻新的非法轉(zhuǎn)包行為就無法得到認(rèn)定，更不能及時地予以處罰。筆者認(rèn)為，非法轉(zhuǎn)包不僅包括簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包行為，也應(yīng)當(dāng)包括那些規(guī)避法律的變相的非法轉(zhuǎn)包行為。在訴訟中，發(fā)包方、承包方和丙方都承認(rèn)全部工程都是由丙方獨立完成施工，發(fā)包方和丙方都認(rèn)為承包方是非法轉(zhuǎn)包，不應(yīng)得到工程款，但是，承包人提出，其與丙方簽訂的合同中約定丙方作為承包人的一個項目部，丙方是以承包人的名義進行施工，所以不是非法轉(zhuǎn)包。按承包人與丙方的約定：承包人要從中獲得工程結(jié)算價款15%的“管理費”，其實這也就是承包方通過非法轉(zhuǎn)包獲得的非法所得。承包人只是在施工過程中、以及竣工驗收時出面在有關(guān)材料上蓋幾次公章。主要原因在于，非法轉(zhuǎn)包行為的手段多樣和行為隱蔽，造成法院在審理案件時難以簡單認(rèn)定。但是，筆者認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)包和違法分包問題，目前在司法實踐中最主要的問題并不在于如何處罰，而在于如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為。根據(jù)《解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效；該條還規(guī)定：人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。在此需要特別關(guān)注的是：如發(fā)包方未按照約定支付工程款，致使承包人無法施工的，承包方在催告之后，在合理期限內(nèi)，發(fā)包方仍然不履行付款義務(wù)的，承包人可以停工并請求解除合同?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人有權(quán)請求解除合同的四種情形：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。對解除合同的有關(guān)問題做出了詳細(xì)規(guī)定一般情況下，建設(shè)工程施工合同的簽訂程序比較復(fù)雜，要經(jīng)過招投標(biāo)程序，合同的標(biāo)的金額也都比較大，內(nèi)容比較多，履行期限也比較長，為履行合同所作的準(zhǔn)備工作的工作量也比較大。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！督忉尅凡粌H對有關(guān)無效合同的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，同時還對無效合同的處理做出了具體規(guī)定。這樣的裁判結(jié)果一方面不利于保護發(fā)包方的合法權(quán)益，另一方面也不利于制裁民事違法行為，甚至還會對超越資質(zhì)等級承包工程等違法行為起到推波助瀾的作用。但是，在當(dāng)時的法律環(huán)境下，筆者的這一觀點沒有被采納，合同仍然被認(rèn)定為有效。筆者作為發(fā)包方的代理人參加了訴訟。1994年，北京的一家施工單位在只有三級資質(zhì)的情況下承接了一項16層的工程項目，按照建設(shè)部發(fā)布的《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，三級資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的營業(yè)范圍是“可承包12層以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因為該承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級、技術(shù)力量、施工能力以及管理經(jīng)驗，一方面嚴(yán)重地拖延了工期，另一方面工程的質(zhì)量問題也較為嚴(yán)重，竣工驗收結(jié)果未達到合同約定的優(yōu)良質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。由于對建設(shè)施工合同本身具有的特性，以及對法律法規(guī)的理解不同，有些法院對明顯違反法律規(guī)定的施工合同仍然按照有效合同來判決，對于有些施工合同明顯無效的案件，有些法院的承辦人則極力以調(diào)解的方式結(jié)案，回避了合同的效力問題，這些做法都不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時，該《解釋》中的部分條款對于治理和解決拖欠工程款、拖欠民工工資問題也將起到非常重要的作用。第一篇：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用最近幾年，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的數(shù)量呈逐年上升趨勢，為了有效地維護建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對此類糾紛案件的審理，醞釀已久的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）于2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。因為有關(guān)法律規(guī)定的局限性、滯后性，以及可操作性不強等原因，造成了對審理建筑施工合同糾紛案件所依據(jù)的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規(guī)中的有關(guān)條款的理解有分歧，對在司法實踐中遇到的有些問題存有爭議，《解釋》都做出了明確的規(guī)定，這對維護建筑市場的正常秩序，維護建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益將起到積極的作用。對施工合同效力的認(rèn)定對建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，是客觀、公正審理施工合同糾紛案件的前提。筆者曾經(jīng)辦理過一個案件。工程竣工后，承發(fā)包雙方因結(jié)算問題發(fā)生爭議，承包人提起訴訟，要求發(fā)包人給付剩余的工程款并承擔(dān)逾期付款的違約金。筆者認(rèn)為：承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)等級，因此沒有承接16層以上工程的能力，其行為的實質(zhì)明顯屬于超越資質(zhì)等級承接工程，根據(jù)《民法通則》第55條、第58條及其他相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定承包人沒有相應(yīng)的民事行為能力，因此，雙方簽訂的施工合同應(yīng)是無效合同。在承包人超越資質(zhì)等級承包工程，并且拖延工期、質(zhì)量未達到約定標(biāo)準(zhǔn)的情況下發(fā)包人不僅要支付工程款，同時還要給付逾期付款的違約金?！督忉尅返牡?條明確規(guī)定：根據(jù)《解釋》的這一規(guī)定，對于沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承接工程、以及借用他人資質(zhì)承接工程、必須進行招標(biāo)而未進行招標(biāo)或中標(biāo)無效的等幾種情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同，法院今后都將認(rèn)定為是無效合同。如第3條：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。《解釋》同時規(guī)定了建設(shè)施工合同效力認(rèn)定以及對無效合同如何處理，可操作性強，這不僅有利于維護建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范對建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，也有利于規(guī)范施工合同雙方當(dāng)事人的行為，進而規(guī)范建筑市場的秩序。在這種情況下，一旦解除合同，必然會引發(fā)很多需要同時解決的問題，能否妥善處理，不僅涉及到雙方當(dāng)事人的切身利益，同時還關(guān)系到國家利益、社會公眾利益以及社會穩(wěn)定等問題，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后處理非常復(fù)雜?！督忉尅返牡?條規(guī)定了承包人有權(quán)請求解除合同的三種情形，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)?！督忉尅返?0條對施工合同解除的善后問題作了明確具體的規(guī)定：建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理。加大對非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為的處罰力度建筑市場存在的非法轉(zhuǎn)包和違法分包行為一直是政府主管部門嚴(yán)厲打擊的重點?！督忉尅凡粌H明確了這些非法轉(zhuǎn)包和違法分包的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，還規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，這條規(guī)定對規(guī)范建筑市場必將起到積極的作用。實踐中確實存在很多非法轉(zhuǎn)包的行為，但是，政府主管部門認(rèn)定并予以處罰的并不多，在法院判決中給予認(rèn)定的就更少。比如筆者辦理的一個案件，承包方利用自己的資質(zhì)中標(biāo)之后，與發(fā)包方簽訂了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因為該工程需要墊資施工，承包方自己沒有資金墊資造成無法開工，于是，承包方私下與另一家施工單位（簡稱丙方）簽約，將工程整體轉(zhuǎn)給了丙方，為了蒙蔽發(fā)包人，丙方以承包人的名義進行施工，此后，由丙方用自己的資金、施工隊伍、技術(shù)人員、機構(gòu)設(shè)備等獨立完成全部工程施工。筆者認(rèn)為，這是一起非常典型的非法轉(zhuǎn)包案件。因為竣工后因工程款的結(jié)算問題發(fā)生爭議，非法轉(zhuǎn)包的事實才真相敗露，在協(xié)商不成的情況下，丙方為了追索工程款將承包方、發(fā)包方告上法庭。其實，這一約定只是承包人為規(guī)避法律而使用的一個手段，丙方是一個獨立法人，合同約定的丙方作為承包人的一個項目部，這僅是為規(guī)避法律而采取的形式，并不能掩蓋非法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)，但在此情況下，法院卻沒有認(rèn)定為是非法轉(zhuǎn)包。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)今的建筑市場上，幾乎沒有那種簡單明了的、公開的非法轉(zhuǎn)包了。墊資施工行為將被認(rèn)定為有效墊資施工問題是建筑市場客觀存在的并且?guī)в衅毡樾缘膯栴}，也是困擾建筑業(yè)的一大難題，同時，墊資施工的法律效力問題也一直是一個有爭議的熱門話題。但是，在建筑市場上，墊資施工的問題不僅屢禁不止，而且愈演愈烈。一種認(rèn)為，墊資施工違反政府主管部門的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效民法行為；另一種觀點則認(rèn)為，墊資施工是市場的需要，能否墊資、能夠墊多少資金，是一個施工企業(yè)實力和競爭力的體現(xiàn)，而且這種行為并未違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。筆者反對將墊資施工按有效認(rèn)定，在建設(shè)單位的建設(shè)資金不到位的情況下，由施工單位墊資施工，是造成建筑業(yè)三角債，以及拖欠民工工資問題的一個重要原因。比如采取擔(dān)保手段、落實擔(dān)保措施等等。進一步明確和強化工程質(zhì)量責(zé)任首先，《解釋》中對未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前擅自使用后的質(zhì)量責(zé)任問題做出了明確規(guī)定。該條還規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！督忉尅返?3條的規(guī)定明確了在此情況下雙方各自的責(zé)任：一方面對未經(jīng)驗收提前擅自使用工程的發(fā)包人有約束，另一方面也沒有完全免除承包人的責(zé)任，特別強調(diào)承包人應(yīng)當(dāng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！督忉尅返?6條第3款規(guī)定：建設(shè)工程合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3款規(guī)定處理。第11條，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持?！督忉尅返?2條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。第四，《解釋》擴大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍。這一規(guī)定擴大了承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的主體范圍，有利于施工單位提高質(zhì)量意識，保證工程質(zhì)量。《解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程款利息給付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。有些工程完工兩年了，竣工結(jié)算還未辦理。為了有效地保護承包人的合法權(quán)利，《解釋》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。這一規(guī)定對那些收到竣工結(jié)算文件后故意拖延辦理結(jié)算的發(fā)包人將起到有效的約束作用?！昂诤贤笔窃诎l(fā)包人處于絕對優(yōu)勢地位的情況下而與承包人簽訂的不平等的合同，“黑合同”當(dāng)中所約定的計價、結(jié)算、付款方式與“白合同”會有非常大的差別，其內(nèi)容嚴(yán)重?fù)p害承包人的利益。然而在訴訟中，因為承包人往往不能舉證證明“黑合同”是在違背自己的真實意思表示的情況下簽訂的，所以，承包人的合法權(quán)益無法得到有效的保護。對此，《