【正文】 ，轉(zhuǎn)變管理方式。在招投標(biāo)行業(yè)廣泛采用的履約保證金之外， 《 條例 》 第 58條還引進(jìn)了履約擔(dān)保的概念，與 《 擔(dān)保法 》 規(guī)定的其他擔(dān)保方式充分銜接。根據(jù) 《 合同法 》 有關(guān)要約的規(guī)定，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件屬于要約。 ? 《 條例 》 在嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 規(guī)定的同時(shí)，也注意與 《 政府采購法 》 、 《 合同法 》 、 《 擔(dān)保法 》 等法律做好銜接。 在 《 條例 》 起草過程中，始終嚴(yán)格遵守 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 、 《 政府采購法 》 等上位法規(guī)定。 ? （四）制定條例的基本原則 ? 堅(jiān)持遵守上位法的立法原則。針對上述問題，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了 《 國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)活動的若干意見 》 (國辦發(fā) [2023]56號 ,以下簡稱國辦發(fā) [2023]56號文件 )，明確要求各部門嚴(yán)格按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督工作。 ? 加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要 ? 規(guī)范有力的監(jiān)督是招投標(biāo)法律制度得以順利執(zhí)行的重要保障。但由于大多數(shù)配套文件在制定過程中缺乏必要的協(xié)調(diào)，客觀上造成了規(guī)則不統(tǒng)一，不利于招投標(biāo)統(tǒng)一大市場的形成。 ? 促進(jìn)招投標(biāo)市場規(guī)則統(tǒng)一的需要。針對以上情況，各部門、各地方采取了一些措施，但由于缺乏上位法依據(jù)或者受立法效力層次的限制，效果不明顯。隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況和新問題， 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的有些規(guī)定顯得較為原則，有的缺乏必要規(guī)范，不能很好地滿足實(shí)踐發(fā)展需要。 ? 增強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)法律制度可操作性的需要。 ? 促進(jìn)招投標(biāo)市場規(guī)則統(tǒng)一的需要。 招標(biāo)投標(biāo)法游戲規(guī)則的“一、二、三、四” “一”一個(gè)基礎(chǔ)：招標(biāo)人行為公正（道德范疇） “二” 兩個(gè)組織， 招標(biāo)代理（委托代理） 制定游戲規(guī)則，解決“買什么”的問題； 評標(biāo)委員會（法定代理） 解決“買誰的”問題。 ? 中國政法大學(xué)終身教授 江平 ? 一、制定招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例的背景 （一）招標(biāo)投標(biāo)活動游戲規(guī)則的“一、二、三、四” （二）招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 （三）制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 （四）制定條例的基本原則 （五）制定條例的基本思路 ? 二、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例條款解讀 （一）關(guān)于和政府采購法適用分工的規(guī)定 （二）關(guān)于招標(biāo)范圍規(guī)模的規(guī)定 （三）關(guān)于建立招標(biāo)師職業(yè)資格、信用制度、電子招標(biāo)制度 （四）關(guān)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) （五）關(guān)于對招標(biāo)投標(biāo)程序和實(shí)體的重要補(bǔ)充 （六）規(guī)范程序細(xì)化標(biāo)準(zhǔn) （七）加強(qiáng)監(jiān)督明確責(zé)任 （八）其他 附：公開招標(biāo)程序圖 （一）、招標(biāo)投標(biāo)游戲規(guī)則的“一二三四” 經(jīng)濟(jì)人法則 ? 花自己的錢，給自己辦事（節(jié)約、效果最佳） ? 花自己的錢，給別人辦事（節(jié)約第一） ? 花別人的錢，給自己辦事（效果第一） ? 花別人的錢，給別人辦事（節(jié)約效果欠佳） 國家和企業(yè)通過建立必要的法律和制度努力把后三種狀況變成第一種情況（舉例） 由于招標(biāo)采購的標(biāo)的涉及國家和公眾利益，所以在合同法之外制定招標(biāo)投標(biāo)法，通過法律程序約束招標(biāo)人，幫助招標(biāo)人減少失誤，維護(hù)國家公眾利益和當(dāng)事人合法權(quán)益。 ? 如依特定程序設(shè)定的評標(biāo)委員會的評標(biāo)權(quán)利，以限制和約束招標(biāo)人的法律意思表示的合法性與正當(dāng)性。顯而易見，凡是涉及到公共利益的問題，任何一種辦法都不可能是十全十美的，但有程序規(guī)定終究就比沒有程序規(guī)定要好得多。招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例解讀 （完整版） 全國招標(biāo)師職業(yè)水平考試教材指導(dǎo)委員會委員 教授級高級工程師 陳川生 郵箱： .10 ? 任何法律問題都完全可以通過法律規(guī)定的程序來得以解決。但公共利益不能夠僅僅憑某個(gè)人的單獨(dú)意思私自就能決定，當(dāng)然也不能夠完全由政府一方即予以決定，所以才有了民事主體如何來參與公共利益的決策程序問題。因此，公權(quán)力的行使往往就成為了程序性的問題。說到底，招投標(biāo)制度的核心還是“契約自由與市場管制”的關(guān)系問題，亦即公法與私法的關(guān)系問題。 ? 招標(biāo)投標(biāo)程序就是受經(jīng)濟(jì)管制的合同締約過程。 “三” 三種管理：程序管理、結(jié)果管理、投訴管理，分別解決合法、公平、和成本效率問題； 三種責(zé)任：民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任； 四項(xiàng)工作：制訂方案、編制文件、執(zhí)行程序、 完成合同 招標(biāo)投標(biāo)活動是經(jīng)濟(jì)活動、法律活動、技術(shù)活動 ? （二）招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)體系 ? 招標(biāo)投標(biāo)法的法律淵源 ? 憲法、法律、行政法規(guī)、地方行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件 ? 法律法規(guī)的效力等級 ? 特殊情況的處理原則 ? （三）制定招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例的必要性 ? 增強(qiáng)招標(biāo)投標(biāo)法律制度可操作性的需要。 ? 加強(qiáng)和改進(jìn)招投標(biāo)行政監(jiān)督的需要。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的頒布實(shí)施，對規(guī)范招投標(biāo)市場秩序發(fā)揮了重要作用。例如，對資格審查、評標(biāo)等程序規(guī)定得較為原則，對于限制或排斥潛在投標(biāo)人、圍標(biāo)串標(biāo)、以他人名義投標(biāo)等違法行為，缺乏具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際工作中很難查處。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在行政法規(guī)層面作出具體規(guī)定，進(jìn)一步增強(qiáng)招投標(biāo)制度的可操作性。 ? 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 頒布實(shí)施后，為做好本部門、本地區(qū)招投標(biāo)工作，國務(wù)院有關(guān)部門和各地方陸續(xù)出臺了招投標(biāo)地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，為依法規(guī)范招投標(biāo)活動提供了制度保障。因此，有必要制定 《 條例 》 ，在總結(jié)實(shí)踐證明行之有效做法的基礎(chǔ)上，在行政法規(guī)層面對招投標(biāo)配套規(guī)則進(jìn)行整合提煉，促進(jìn)招投標(biāo)規(guī)則統(tǒng)一。 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 對行政監(jiān)督的規(guī)定較為原則，實(shí)踐中行政監(jiān)督缺位、越位與錯(cuò)位的現(xiàn)象同時(shí)存在，另外，當(dāng)事人投訴渠道也不夠暢通，投訴處理機(jī)制不夠健全。因此，有必要制定 《 條例 》 ，落實(shí)國辦發(fā) [2023]56號文件要求，切實(shí)改變招投標(biāo)行政監(jiān)督不規(guī)范的狀況。 ? 堅(jiān)持落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求的立法原則 ? 堅(jiān)持可操作性和原則性相結(jié)合的立法原則 ? 堅(jiān)持兼顧公平與效率的立法原則 堅(jiān)持遵守上位法的立法原則。例如，有的地方建議采取搖珠、抽簽等方式進(jìn)行資格預(yù)審，考慮到這種做法會影響甚至損害招投標(biāo)競爭機(jī)制，與《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 的立法宗旨不符， 《 條例 》 沒有采納； 針對國有投資項(xiàng)目招標(biāo)人行為不規(guī)范現(xiàn)象，有的地方建議對國有投資項(xiàng)目實(shí)行強(qiáng)制代理，一概交由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，考慮到該建議不符合 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 第 12條規(guī)定， 《 條例 》 沒有采納。例如， 《 條例 》 第 2條采用了 《 政府采購法 》 第 2條關(guān)于工程的定義， 《 條例 》第 60條有關(guān)行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時(shí)限規(guī)定，也與 《 政府采購法 》 第 56條相關(guān)規(guī)定保持了一致。 《 條例 》 第 35條關(guān)于投標(biāo)人可以撤回投標(biāo)文件，關(guān)于投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的規(guī)定，符合 《 合同法 》 對撤回、撤銷要約的要求。 ? 堅(jiān)持落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求的立法原則 ? 《 條例 》 堅(jiān)持落實(shí)政府職能轉(zhuǎn)變要求的立法原則。按照“把該由政府管理的事項(xiàng)切實(shí)管好”的要求， 《 條例 》重點(diǎn)加強(qiáng)對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，特別是國有資金占控股或者主導(dǎo)地位項(xiàng)目的監(jiān)督管理，在組建資格審查委員會（第 18條）、確定中標(biāo)人（第 55條）等環(huán)節(jié)提出更多要求；對于其他項(xiàng)目的招投標(biāo)活動，則主要發(fā)揮市場機(jī)制作用，通過建立招投標(biāo)信用制度（第 79條）、編制標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件（第 15條）等方式提供公共服務(wù)。 《 條例 》 規(guī)定了各行政監(jiān)督部門職責(zé)分工，進(jìn)一步減少職能交叉（第 4條）； ? 在賦予行政監(jiān)督部門查閱復(fù)制文件資料、開展調(diào)查、責(zé)令暫停招投標(biāo)活動等必要行政監(jiān)督管理措施的同時(shí)，本著適度監(jiān)管的原則， 《 條例 》 沒有吸納一些規(guī)章、規(guī)范性文件中設(shè)置的有關(guān)市場準(zhǔn)入、行政備案等管理制度，并明確嚴(yán)禁行政監(jiān)督部門違法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動，以及行政監(jiān)督部門工作人員擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項(xiàng)目的評標(biāo)委員會成員（第 46條）。 《 條例 》 用較大篇幅明確了資格審查、評標(biāo)、異議與投訴等招標(biāo)投標(biāo)活動各個(gè)環(huán)節(jié)的程序要求，并實(shí)行統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法（第 45條），建立了招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)人員職業(yè)資格制度（第 12條），充分發(fā)揮了立法的指導(dǎo)和規(guī)范作用。例如， 《 條例 》 第 9條列舉了可以不招標(biāo)的幾種情形；第 34條對投標(biāo)人資格提出了具體要求；為了提高招標(biāo)工作效率， 《 條例 》 第 36條還規(guī)定了招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收的投標(biāo)文件情形。 ? 堅(jiān)持兼顧公平與效率的立法原則 ? 為貫徹落實(shí)公平原則， 《 條例 》 ? 一是注意合理配置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。 ? 二是嚴(yán)格程序規(guī)定。 ? 在確保公平的同時(shí)， 《 條例 》 也注意提高招標(biāo)投標(biāo)程序效率。例如， 《 條例 》 規(guī)定，依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報(bào)告之日起 3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人（第 54條），招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)簽訂書面合同（第 57條）。 《 條例 》 在 《 招標(biāo)投標(biāo)法 》 有關(guān)中標(biāo)無效規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確了招標(biāo)無效、評標(biāo)無效、中標(biāo)無效的情形，并分別作出相應(yīng)處理規(guī)定，以避免一旦出現(xiàn)程序瑕疵即需重新招標(biāo)，有利于提高招標(biāo)程序效率。凡屬國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，除法律、行政法規(guī)規(guī)定的特殊情形外，都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。 ? 完善了評標(biāo)委員會成員選取和規(guī)范評標(biāo)行為的規(guī)定 ? 進(jìn)一步明確了防止招標(biāo)人與中標(biāo)人串通搞權(quán)錢交易的規(guī)定。 ? 完善了防止和嚴(yán)懲串通投標(biāo)、弄虛作假騙取中標(biāo)行為的規(guī)定。 ? 強(qiáng)化了禁止利用權(quán)力干預(yù)、操縱招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定。 ? 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例共 七章 85條 ? 第一章 總則 （ 1 6條）共六條 ? 第二章 招標(biāo) （ 732條）共二十六條 ? 第三章 投標(biāo) （ 3343條）共十一條 ? 第四章 開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo) ? （ 4459條 ) 共十六條 ? 第五章 投訴與處理 （ 6062條） 共三條 ? 第六章 法律責(zé)任 （ 6382條） 共二十條 ? 第七章 附則 （ 83—85條） 共三條 ? 同招標(biāo)投標(biāo)法相比增加了第五章 ? 二、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例條款解讀 （一）關(guān)于和政府采購法適用分工的規(guī)定 （二）關(guān)于招標(biāo)范圍規(guī)模的規(guī)定 （三）關(guān)于建立招標(biāo)師職業(yè)資格、信用制度、電子招標(biāo)制度 （四）關(guān)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) i （五）對招標(biāo)投標(biāo)活動程序和實(shí)體規(guī)定的重要補(bǔ)充 （六）規(guī)范程序、細(xì)化標(biāo)準(zhǔn) （七）加強(qiáng)監(jiān)督、明確責(zé)任 （八）其他 附：招標(biāo)投標(biāo)程序圖 ? （一）關(guān)于和政府采購法適用分工的規(guī)定 ? （ 1） 第二條 [工程建設(shè)項(xiàng)目 ] ? （ 2） 第八十二條 [政府采購法律法規(guī)特別規(guī)定 ] ? 第二條 [工程建設(shè)項(xiàng)目 ] ? 招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱的 工程建設(shè)項(xiàng)目 ，是指 工程 以及與 工程有關(guān) 的貨物和服務(wù)。 ? 第八十 四 條 [政府采購法律法規(guī)特別規(guī)定 ] ? 政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 ? 工程建設(shè)項(xiàng)目的概念：過程；工程的概念：成果 根據(jù)工程項(xiàng)目管理學(xué)概念解析，工程的建設(shè)過程稱為“工程建設(shè)項(xiàng)目”，工程建設(shè)形成的最終產(chǎn)品稱為“工程”。 國家預(yù)算法實(shí)行復(fù)式預(yù)算 ? 預(yù)算內(nèi)建設(shè)性資金 投資 招標(biāo)投標(biāo)法 ? 預(yù)算內(nèi)經(jīng)常性資金 消費(fèi) 政府采購法（工程除外） ? 第八十四條在招標(biāo)采購中的除外條款。其中實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)制度的是“依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目”。 即在招標(biāo)投標(biāo)的管理和監(jiān)督方面分為三個(gè)層次， 招標(biāo)投標(biāo)活動、依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目、國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。 ? 《立法法》第 10條規(guī)定， ” 被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將所授權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。 ? （ 2）第七條 [招標(biāo)內(nèi)容核準(zhǔn) ] ? 按照國家有關(guān)規(guī)定 需要履行項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的 項(xiàng)目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報(bào) 項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。 ? 本條規(guī)定，需要核準(zhǔn)招標(biāo)內(nèi)容的項(xiàng)目范圍， 限于需要履行審批和核準(zhǔn)程序的依法必須招標(biāo)項(xiàng)目 。 ? 其中， 政府投資項(xiàng)目和企業(yè)投資項(xiàng)目，分別采用“審批”、“核準(zhǔn)”的 不同