【正文】 想一想，班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報酬，繳納保險，提供其他福利……至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因為勞動合同帶有人身性，勞動者要親自到場履行勞動合同。勞動合同的人身性會給人力資源工作帶來哪些影響呢？（1）增加復(fù)雜性。案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動合同，這本來就是錯的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。因為勞動合同帶有人身性，勞動者履行勞動合同必須親自到場，不可以用代理制度。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說：“我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險條例》，上班途中發(fā)生的機動交通事故都是工傷。5月3日，小李的同學(xué)如約來替他值班。你只需要幫我做一些日常維護就行了，你也是學(xué)這個專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。但是旅游計劃還得實施。公司突然說加班，小李就開始發(fā)愁了。于是，公司技術(shù)部的幾個技術(shù)人員就排班，其中年輕的技術(shù)人員小李被排到了5月3日值班。用人單位如果要用的話，就得讓勞動者親自到單位來。3．勞動合同具有人身性用人單位與勞動者建立勞動合同關(guān)系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動力。怎么辦呢？只能給勞動者這邊加重砝碼，就是給他的權(quán)利大一點，給用人單位砝碼小一點，也就是用人單位的權(quán)利小一點，這樣才能實現(xiàn)天平的平衡。我們經(jīng)常把法律比喻成天平，把強弱對比懸殊的雙方當(dāng)事人放在上面秤一秤，天平立刻就會傾斜。而在實際操作中，勞動合同無法體現(xiàn)出權(quán)利分配的平等性，對個體的勞動者來說是不公平的。到底是“平等”還是“傾斜”，是《勞動合同法》立法過程中的主要爭議之一。既然要求雙方簽訂勞動合同，首先要給雙方當(dāng)事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動合同。2．合同雙方的當(dāng)事人之間強弱對比懸殊在民事合同中，當(dāng)事人之間基本上沒有強弱之分，而勞動合同的雙方當(dāng)事人之間強弱對比則比較懸殊。因此，兩方當(dāng)事人的意思自治是限定在一定范圍里的。盡管把每天的標(biāo)準(zhǔn)工時定在八小時以上，并不侵犯國家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因為違反了《勞動法》的規(guī)定。比如說，用人單位在跟勞動者約定工資條款的時候，就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時間條款的時候，對于標(biāo)準(zhǔn)工時制的勞動者，用人單位不可以約定讓其每天工作時間超過八小時。也就是說，當(dāng)兩個人在簽民事合同的時候，只要合同的內(nèi)容不侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國家的干預(yù)。勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個比較突出的特點：勞動合同的特點（一）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合同。所以我們在解決法律沖突的時候，要遵循《勞動合同法》的規(guī)定?！薄敝俨脝T問單位：“員工說的屬實嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同。接下來，仲裁員核實雙方是不是都同意續(xù)簽合同。到了仲裁廳開庭的時候，仲裁員首先要核實，老王到底在該單位工作了多少年。一個月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅持不改。【案例2】老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的合同。二者的不同在于，按《勞動法》的規(guī)定，勞動者在某個單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞動合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。的確，按《勞動法》的規(guī)定，這種做法并不違法。于是他拿著合同去找人事部，問：“為什么沒給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當(dāng)時你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法。當(dāng)時，老五也沒細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。按規(guī)定，老王是可以與單位簽訂無固定期限合同的，可是他想，單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒聲明?！秳趧臃ā芬?guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的。實際上應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理，因為《勞動合同法》的條款已經(jīng)取代了《勞動法》的相關(guān)條款。這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下一法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規(guī)定，不同時期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突?！钡钦匠雠_的《勞動合同法》中并沒有這句話。有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突，《勞動法》的規(guī)定,《勞動合同法》都應(yīng)該遵守。雖然《勞動合同法》遵循了《勞動法》的立法精神，但是在具體實施細(xì)則方面，會與《勞動法》，特別是《勞動合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。最近，國家勞動部又啟動了《工資法》的立法程序?！秳趧雍贤ā肪褪恰秳趧臃ā返淖臃ㄖ唬秳趧臃ā窐?gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。而《勞動法》是勞動領(lǐng)域里的基本法，其主要內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則。正因為之前有這些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺的《勞動合同法》視為新的勞動合同法，也有一定道理。比如上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞動合同規(guī)定》，深圳有《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動管理規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動合同法》職能的臨時性規(guī)定，并不能算做《勞動合同法》。為什么還要“出臺一部新的《勞動合同法》”呢？這是因為國家在出臺《勞動法》之后，并沒有及時出臺《勞動合同法》。二者的關(guān)系如表11所示：因為《勞動法》是于1995年出臺的，是勞動領(lǐng)域里的基本法，它不會被《勞動合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動法》一說。比如，有人說出臺了一個新的《勞動法》，這個說法顯然是錯誤的。眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有密切的關(guān)系。經(jīng)過了四次審議之后，2007年的6月29日，《勞動合同法》提交到全國人大常委會進行表決，當(dāng)天參加表決的146人中有145人投了贊成票。不僅因為這部法律與每個勞動者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實需要。我國出臺《物權(quán)法》的時候，就曾引起社會各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這部關(guān)注度非常高的法律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。因此，直到2004年底，《勞動合同法》的起草工作才重新啟動。實際上，在1994年的下半年，國家勞動部和全國總工會就已經(jīng)啟動了《勞動合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，準(zhǔn)備提交國務(wù)院法制辦進行審查的時候卻被暫時擱置。特別是勞動合同簽訂率不高，質(zhì)量低下等問題突出，直接影響了勞動者權(quán)益的維護和勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。眾所周知，勞動合同是規(guī)范勞動關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動合同制度，是夯實勞動關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第57頁 共57頁新勞動合同法操作指南第一講 勞動合同概述（上）從2008年1月1日起，《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）全面施行。盡管我國從20世紀(jì)80年代中期就開始進行勞動合同制度改革試點，1995年1月1日施行的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動合同制度實施情況并不理想。因此，專門就勞動合同制度進行立法刻不容緩。其原因主要是當(dāng)時中央提出到20世紀(jì)末建立起社會主義市場經(jīng)濟體制，但諸如就業(yè)、社會保險等配套法律尚未啟動立法，單獨制定《勞動合同法》存在銜接問題，即使制定《勞動合同法》，其所產(chǎn)生的實際效應(yīng)也未必理想。重新起草的《勞動合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向社會公開征求意見，結(jié)果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意見達19萬條之多。而《勞動合同法》不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀(jì)錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即《勞動合同法》究竟應(yīng)該是平等保護勞資雙方利益的“平等法”，還是側(cè)重保護勞動者權(quán)益的“傾斜法”。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以高得票率獲得通過?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》的關(guān)系現(xiàn)在社會上有很多宣傳《勞動合同法》的言論，其中難免會有不正確的說法誤導(dǎo)大眾。而有人說出臺了一個新的《勞動合同法》，也不完全正確。新出臺的《勞動合同法》與《勞動法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說，《勞動合同法》是《勞動法》的一個子法。表11 勞動合同法與勞動法的關(guān)系勞動法勞動合同法勞動基準(zhǔn)法社會保險法促進就業(yè)法勞動爭議處理法其他相關(guān)法律我們已有了《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動基準(zhǔn)法》、《社會保險法》、《促進就業(yè)法》、《勞動爭議處理法》等相關(guān)法律。為了調(diào)整各地用人單位和勞動者的勞動關(guān)系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動關(guān)系的相關(guān)政策文件。2008年1月1日《勞動合同法》正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因為它們的歷史使命已經(jīng)完成了。雖然《勞動合同法》出臺以后，調(diào)整勞動關(guān)系的具體細(xì)則實施起來會和以前有所不同，但是《勞動合同法》本身并不存在新舊之說，因為它是首次制定的?！秳趧臃ā废旅嬉腥舾蓚€配套的法律，才能構(gòu)成勞動領(lǐng)域里的一部整體法律。另外，《就業(yè)促進法》已經(jīng)通過全國人大常委會的兩次審議了；《勞動爭議處理法》也在近兩年之內(nèi)就會提交全國人大常委會進行審議；《社會保險法》已經(jīng)起草兩三年了，不過現(xiàn)在還沒有提交到全國人大常委會。可見，最近幾年，勞動領(lǐng)域里的立法會越來越多，而且這些法律與我們每個人都息息相關(guān)。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決，就是一個很現(xiàn)實的問題。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學(xué)理上的一種說法，當(dāng)初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時候，在條款里確實有這樣一句話：“根據(jù)《勞動法》制定本法。在《勞動合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國人大常委會召開了一個記者招待會，就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會討論通過的一部法律。所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動法》沒被廢止，就應(yīng)按《勞動法》的規(guī)定辦理。例如，《勞動合同法》和《勞動法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。按照這個條款，一個員工合同到期，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續(xù)多長時間，勞動者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個一年期的勞動合同?！景咐?】老王在一個單位干了十年多，對這個單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動合同。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。過了一個月后，老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動期限是一年?！钡秳趧雍贤ā肥┬泻?，情況就會發(fā)生變化，《勞動合同法》規(guī)定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。老王工作十年以上，這是客觀事實。這一點，也不存在問題，因為老王已與單位續(xù)簽了一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同。于是，仲裁員裁定：“按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。點評：從案例1和案例2可以看出，相同的一個簽合同的行為，在《勞動合同法》出臺前后，用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。第二十條 期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。摘自《勞動法》第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。摘自《勞動合同法》根據(jù)《勞動法》第十六條的規(guī)定，所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。1．國家干預(yù)下的意思自治勞動合同是在國家干預(yù)下的當(dāng)事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的意思自治。但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。八小時之內(nèi)可以隨便約定，八小時以外就不行。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。一方是非常弱小的個體，即勞動者；另一方是實力較強的組織，即用人單位。鑒