【正文】 確的，而且適用較為簡便，所以盡管在近現(xiàn)代屢遭批判，但直到目前客觀標(biāo)志原則仍然在各國合同法律適用立法和司法實踐中發(fā)揮著作用。在當(dāng)事人意思自治原則出現(xiàn)之前，客觀標(biāo)志原則一度是合同法律適用方法的基本原則，直到119世紀(jì)才被主觀論所取代。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法（一）客觀標(biāo)志原則客觀標(biāo)志原則是合同法律適用的客觀論的體現(xiàn)。第4條第一項又規(guī)定：“凡未依第3條選擇適用法律的合同，依與之有最密切聯(lián)系國家的法律，但合同的可分割部分與另一國有較緊密的聯(lián)系，則該部分得作為例外，依該其他國家法律的規(guī)定” 肖永平：《歐盟統(tǒng)一國際私法研究》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第480頁（附件2）。第一節(jié) 涉外合同的法律適用一、合同法律適用的理論分歧考察國際上目前較為通行的合同法律適用的理論和實踐，多數(shù)國家對合同法律適用采取了這樣的做法，即以主觀論為首要原則（合同首先適用當(dāng)事人合意選擇的法律），以客觀論為限制和補充（在當(dāng)事人選擇無效或未做選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律）；以分割方法為基本思路（對與合同有關(guān)但可以獨立考慮法律選擇的問題如當(dāng)事人締約能力等分割進行法律適用），重視吸收統(tǒng)一方法的合理成分（對合同內(nèi)部具有內(nèi)在有機聯(lián)系的問題如合同效力、合同履行等問題統(tǒng)一進行法律選擇）。此外，我國也有學(xué)者認為涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一個廣泛的概念，其形式是多樣的，不應(yīng)局限于上述三種情況，而應(yīng)包括所有與外國法（或外域法）有實質(zhì)聯(lián)系的“涉外”情況 參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2003年版，第3頁。大多數(shù)國家立法和國際條約都采用了這一認定標(biāo)準(zhǔn)，我國也是如此，我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。這種合同的認定標(biāo)準(zhǔn)一般是考察合同的主體、客體和內(nèi)容有無涉及外法域的因素，如果具有這些因素則為涉外或國際合同。以合同之債為例。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第12頁 共12頁第九章 債權(quán)關(guān)系的法律適用引論：債與債法的基礎(chǔ)知識（一）債的概念、特點、種類（二）債法的內(nèi)涵（三）涉外之債的認定依據(jù)第一節(jié) 合同之債的法律適用一．合同法律適用的理論概述二．確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不同方法三．中國涉外合同法律適用制度的主要內(nèi)容 第二節(jié) 法定之債的法律適用一．侵權(quán)行為的法律沖突二．一般侵權(quán)行為的法律適用三．中國涉外侵權(quán)行為法律適用的相關(guān)立法四．不當(dāng)?shù)美蜔o因管理之債的法律適用第九章 債權(quán)關(guān)系的法律適用涉外之債是指債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容與其他國家或地區(qū)有聯(lián)系的債。涉外之債在法律適用、爭議解決方式和程序以及適用的具體規(guī)則等方面都與純國內(nèi)之債有著明顯的差異，因此是國際私法學(xué)研究的重點之一。國際私法所調(diào)整的是國際合同關(guān)系，也稱為涉外合同。如某日本公司和某中國公司簽訂的合同即為主體涉外的國際合同；兩家中國公司簽訂的將一批位于日本的貨物進口至中國的合同屬于客體涉外的國際合同；兩家中國公司在日本簽訂的合同為法律事實涉外的國際合同?！?980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》對合同主體涉外性的考察有一些不同，其不考慮買賣雙方的國籍而是考察營業(yè)地是否在不同國家，該公約只適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間訂立的貨物買賣合同。如1980年歐洲經(jīng)濟共同體國家簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》（簡稱1980年羅馬公約）第3條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同全部或部分的法律……”。，這些條款就體現(xiàn)了對上述理論的綜合運用。這種方法以與合同有客觀聯(lián)系的地域的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法?？傮w而言，該方法僅通過某種單一、固定的客觀標(biāo)志來確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法，顯然缺乏必要的靈活性和針對性，且基本脫離當(dāng)今涉外合同關(guān)系日益錯綜復(fù)雜的實際，難以保證涉外合同法律適用的適當(dāng)性和合理性，因此在意思自治原則出現(xiàn)后，其逐漸被多數(shù)國家所放棄。尤其是在其基礎(chǔ)上經(jīng)過改造發(fā)展出的最密切聯(lián)系原則已經(jīng)和當(dāng)事人意思自治原則一道成為合同法律適用的兩大基礎(chǔ)性原則，那些被長期適用的客觀標(biāo)志在確定最密切聯(lián)系時具有著重要的參考意義。：合同履行地。合同履行地在實踐中通常是合同預(yù)定結(jié)果的發(fā)生地、合同標(biāo)的物所在地，也是最容易發(fā)生合同爭議的地方，這一客觀標(biāo)志無疑與合同有最密切的聯(lián)系，因此，許多國家都主張以合同履行地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。合同訂立地。合同訂立地是目前世界上多數(shù)國家采用的標(biāo)志。然而，運用這一客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法也存在一些弊端：其一，合同的訂立地具有一定的偶然性，與合同不一定有密切聯(lián)系，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法常常缺乏針對性；其二，當(dāng)事人可以任意選擇合同訂立地，以合同訂立地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法可能鼓勵當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的與合同聯(lián)系最密切的法律；其三，對于隔地訂立的合伺，其訂立地難以確定，如英美普通法系國家主張合同訂立地為承諾發(fā)出地，大陸法系國家則認為合同訂立地為承諾接受地。債務(wù)人住所地通常就是債務(wù)履行地或合同標(biāo)的物所在地。因此，有些國家主張以債務(wù)人住所地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。有的國家為了避免這個問題，籠統(tǒng)規(guī)定以締約時雙方當(dāng)事人的住所地法為合同準(zhǔn)據(jù)法。在合同關(guān)系中，被告人通常是不特定的，誰都不能預(yù)見將來由誰充當(dāng)被告，以被告所在地作為客觀標(biāo)志確定合同準(zhǔn)據(jù)法對合同當(dāng)事人雙方來說是公正的，因此，有的國家主張以被告所在地法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人共同國籍國。由于當(dāng)事人與其國籍國通常都有密切的聯(lián)系，以當(dāng)事人共同的本國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法具有一定的針對性。例如，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第36條規(guī)定：在當(dāng)事人未作法律的協(xié)議選擇時，“主要由一方負擔(dān)金錢債務(wù)的雙方契約，依他方有習(xí)慣居所的國家的法律。 物之所在地。旗國法或登記地法。法院地或仲裁地。然而，一味適用法院地法或仲裁地法有可能忽略了與合同有最密切聯(lián)系的法律，甚至可能導(dǎo)致當(dāng)事人任意選擇法院地或仲裁地規(guī)避法律的后果。國際私法上的意思自治原則，是指允許當(dāng)事人協(xié)商一致自由選擇支配他們之間涉外民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則。準(zhǔn)確來說，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域中均有所應(yīng)用，但在合同法律適用領(lǐng)域表現(xiàn)最為突出、地位也最為重要。意思自治原則是國際私法的基本原則之一，適用于國際契約的法律是當(dāng)事人選擇的法律，除非當(dāng)事人作出了相反的約定。當(dāng)事人意思自治原則之所以被廣泛接受，原因主要有以下幾點 參見鄧杰：《國際私法分論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第91—92頁。由于根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇支配其合同的準(zhǔn)據(jù)法，因此，當(dāng)事人在選擇法律之時，即可根據(jù)所選法律中的規(guī)定預(yù)知其合同責(zé)任、預(yù)見其行為后果。而在上述情況下，合同爭議的發(fā)生必將大大減少。由于當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則已選擇其合同準(zhǔn)據(jù)法，因此，一旦合同爭議產(chǎn)生，即可直接根據(jù)當(dāng)事人所選法律及時地予以解決，而省去了依有關(guān)沖突規(guī)則援引準(zhǔn)據(jù)法的麻煩。同時，由于法律是當(dāng)事人共同協(xié)商選擇的，且通常是當(dāng)事人所熟悉、了解和信任的，因此，依該法解決爭議所得出的結(jié)果或所作出的判決或裁決，通常就是當(dāng)事人所能事先預(yù)料到并能接受和信服的。第三，有利于涉外合同法律沖突的妥善解決。同時，當(dāng)事人的愿望和利益也得到了最大限度的尊重和滿足。當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示和默示兩種方式。而后者是指在當(dāng)事人并未明確選擇合同應(yīng)適用的法律時，由處理案件的法官或其他機構(gòu)根據(jù)有關(guān)案件事實推定當(dāng)事人的法律選擇意圖，從而確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方式。明示方式由于具有明確、穩(wěn)定、可預(yù)測性強等優(yōu)點為世界各國普遍承認。如在一個英國的案例中，法院以合同是用英語寫成的推定當(dāng)事人有選擇英國法的意圖 參見黃瑞：《論市場經(jīng)濟條件下的國際私法立法》，《南昌大學(xué)學(xué)報》，1994年第2期