【文章內(nèi)容簡介】 英國法院更多是在當(dāng)事人選擇英國法時才采取這一立場的。中有充分體現(xiàn)。除英國外，日本、泰國、奧地利、丹麥、比利時、德國、瑞士等國國內(nèi)立法和1978年《代理法律適用公約》、1980年歐共體《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）、1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》（海牙公約）也都沒有這種限制 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第199頁。對于第三個問題，一般認(rèn)為當(dāng)事人可以選擇有關(guān)實體法條約或國際慣例。在實踐中，如果合同當(dāng)事人的國籍為條約締約國國籍或其住所或營業(yè)所在締約國境內(nèi)則該條約可以直接適用；如果當(dāng)事人為非締約國國民則只有在當(dāng)事人選擇了相關(guān)條約作為合同準(zhǔn)據(jù)法時條約方可適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第1條第1款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國，或（b）如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！痹摽钜?guī)定的b項所稱“國際私法規(guī)則”就包括了當(dāng)事人意思自治原則確定合同法律適用的情況。而國際慣例主要是指國際貿(mào)易慣例，或稱國際商事慣例，必須經(jīng)過當(dāng)事人的選擇才能適用。允許當(dāng)事人選擇這些實體法條約和國際慣例的原因有兩方面，一方面這也是充分尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，擴(kuò)大了當(dāng)事人選擇的范圍；另一方面這些國際統(tǒng)一規(guī)則（條約和慣例）都是經(jīng)過各國反復(fù)協(xié)商或在國際民商事交往活動中得到長期總結(jié)而成的，得到各國的公認(rèn)和遵守，其內(nèi)容往往比較先進(jìn)，同時也更具有中立性強(qiáng)的特點，因此更有利于當(dāng)事人在選擇時達(dá)成一致。④對當(dāng)事人意思自治的限制。盡管現(xiàn)代國際私法理論對當(dāng)事人意思自治采取的是寬松和充分尊重的基本立場，但這并不意味著當(dāng)事人的意思自治是絕對的，當(dāng)事人意思自治原則的運用也必然要接受國家公權(quán)力和利益平衡的制約。一般而言，對其的限制主要有以下幾個方面：第一，當(dāng)事人選擇的法律不能違反法院地國的公共秩序，如1980年《羅馬公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯地違背法院地的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！?986年《海牙公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約指引的法律，只有在其適用會與公共政策明顯抵觸時，才可拒絕適用。”第二，當(dāng)事人的選擇不得存在法律規(guī)避，如英國在上述“維他食品公司訴烏納斯輪船公司”案中就要求當(dāng)事人的選擇必須符合善意標(biāo)準(zhǔn)。第三，不動產(chǎn)合同一般不允許當(dāng)事人選擇法律而是適用不動產(chǎn)所在地法，這是由不動產(chǎn)的特殊屬性決定的，但近年來這一限制出現(xiàn)了放寬的趨勢，瑞士國際私法、意大利國際私法和1980年羅馬公約都允許當(dāng)事人對不動產(chǎn)合同做法律選擇 參見韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第203頁。第四，一方當(dāng)事人為弱勢方的合同。這種合同主要有消費合同、勞動合同和保險合同等幾種，這些合同的共同點就是雙方當(dāng)事人的地位有較明顯的強(qiáng)弱勢之分，如果采用當(dāng)事人意思自治則有可能造成強(qiáng)勢一方當(dāng)事人脅迫弱勢方接受法律選擇從而造成不公平結(jié)果的情況，因此對于這些合同往往不適用當(dāng)事人意思自治原則或做嚴(yán)格的限制。如1980年《羅馬公約》第5條第2款規(guī)定：“在消費合同中，由當(dāng)事人雙方做出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強(qiáng)制性規(guī)定給予他的保護(hù)的后果”。1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第121條第3款規(guī)定：“勞動合同中的雙方當(dāng)事人可以選擇適用勞動者習(xí)慣居所地國家的法律，或雇主的營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地、住所地或習(xí)慣居所地國家的法律”。另外，該法第120條規(guī)定，消費合同適用消費者習(xí)慣居所地國家的法律，不允許當(dāng)事人自行選擇所適用的法律。（三）最密切聯(lián)系原則1．最密切聯(lián)系原則的含義。在現(xiàn)代國際私法理論和實踐中，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)是諸多領(lǐng)域中通用的指導(dǎo)性原則，但其在合同領(lǐng)域中作用尤為突出。在合同法律適用領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則指的是合同應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的法律。該原則往往作為當(dāng)事人意思自治原則的補(bǔ)充，在合同當(dāng)事人未選擇合同適用法律或選擇無效時用于確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的適用。最密切聯(lián)系原則雖然仍然通過連接因素來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，但與以往傳統(tǒng)的連接因素不同，其所設(shè)定的連接因素——“最密切聯(lián)系”——本身就是一個非常具有彈性的概念。采用這樣的連接因素確定合同適用的法律，合同法律選擇的靈活性得到了極大地加強(qiáng)。在其指導(dǎo)下，一個合同不再只是簡單地適用締結(jié)地法或履行地法，而是適用真正與合同有緊密聯(lián)系的國家的法律，這避免了傳統(tǒng)方法機(jī)械、僵化的弊端，有利于全面合理的保護(hù)當(dāng)事人利益。正是由于最密切聯(lián)系原則具有的這些明顯的優(yōu)點，其一出現(xiàn)就迅速得到了許多國家的認(rèn)可和接受。但同時，也正是由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身具有高度抽象性的特點，確定最密切聯(lián)系地并不是一件容易的事情。在實踐操作中一方面要保證最密切聯(lián)系原則所特有的靈活性，另一方面又要兼顧法律選擇的穩(wěn)定性，如何在二者之間尋找到合適的平衡點就成為置于各國國際私法學(xué)者和法官面前的一個重要和實際的問題。在這一問題上，英美法系和大陸法系采取的方法有所不同。首先，英美法系國家多采用利益分析或定量分析等方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其靈活性強(qiáng)。美國《第二次沖突法重述》在其第6條第2款中給出了7項關(guān)于法律適用的一般原則，為法官依包括最密切聯(lián)系原則在內(nèi)的任何法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法時提供了重要指導(dǎo)。這7項原則是：（a）州際和國際制度的有關(guān)需要；（b）法院地的政策；（c）有利益的其他州或國家的有關(guān)政策；（d）正當(dāng)期望的保護(hù)；（e）特定法律領(lǐng)域的基本政策；（f）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；（g）需適用的法律的易于認(rèn)定和適用。同時，該重述在第188條第2款中給出了判定與合同有最密切聯(lián)系的法律時應(yīng)予考慮的5項連結(jié)因素，分別是：（a）合同締結(jié)地；（b）合同談判地；（c）合同履行地；（d）合同標(biāo)的物所在地；（e）當(dāng)事人的住所、居所、國籍、營業(yè)地和公司成立地 參見韓德培、韓?。骸睹绹鴩H私法（沖突法）導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第117—119頁。英國的做法則一般首先比較連接點數(shù)量的多少，在連接點數(shù)量相當(dāng)?shù)那闆r下，再綜合比較重要程度最后作出判斷。其次，大陸法系國家多采用“特征性履行”方法作為最密切聯(lián)系原則的具體化方法，這些方法的主要特點是其確定性強(qiáng)。特征性履行方法是大陸法系國家國際私法學(xué)者在實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上總結(jié)出的一種確定最密切聯(lián)系的操作方法。該方法的實質(zhì)在于“通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最終適用與特征性之債務(wù)履行人聯(lián)系最密切的法律” 韓德培：《國際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第201頁。一般認(rèn)為，特征性履行方法的具體操作要解決兩個問題或稱有兩個階段：第一個階段是確定合同的特征性履行方。特征性履行方法認(rèn)為在一個合同中只有一方當(dāng)事人的履行行為能夠代表該合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人就被稱為特征性履行方。至于如何確定特征性履行方，主流的意見是認(rèn)為合同中的金錢對價給付義務(wù)承擔(dān)方在任何類型的合同中所為之履行行為的內(nèi)容都是一樣的，即給付金錢對價，因此該方當(dāng)事人的履行行為不能代表合同的本質(zhì)特征，該方當(dāng)事人不是特征性履行方，那么合同中的非金錢對價義務(wù)給付方由于承擔(dān)了能夠代表合同本質(zhì)特征的履行行為，為特征性履行方。如買賣合同中的賣方轉(zhuǎn)讓貨物的行為是特征性履行行為，賣方為特征性履行方；保管合同中的保管人的保管行為是特征性履行行為，保管方為特征性履行方；委托、承攬、勞務(wù)合同中的受托方的勞務(wù)行為是特征性履行行為，受托方為特征性履行方，等等。但這一標(biāo)準(zhǔn)也有一些局限，即對于那些無金錢對價給付內(nèi)容的合同（如易貨交易）就無法運用。第二個階段是尋找那些與合同特征性履行方有關(guān)的因素，作為與合同有最密切聯(lián)系的因素，從而確定合同應(yīng)適用的法律。從各國立法和國際條約規(guī)定來看，多數(shù)意見主張是以特征性履行方當(dāng)事人的住所或慣常居所為連結(jié)