【正文】 制和政治革新是影響民商法律發(fā)展的直接動因。因為我國目前民法學(xué)的教育科研，無論是對法律整體的分類和學(xué)科劃分還是對概念術(shù)語的使用與法律思維，由于絕大多數(shù)都直接出自德國，或者深受屬于德國模式的日本民法的翻譯或轉(zhuǎn)譯甚至直接借用，都打上了德國法的深刻烙印。這種立法發(fā)展的現(xiàn)狀，業(yè)已成為我國未來民商法發(fā)展中不能不考慮的重要因素之一：因為未來的立法不僅不宜一概將現(xiàn)存的法律推倒，在它們的廢墟上建立，相反必須考慮與其保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性。目前我們又正在積極制定《物權(quán)法》?！　〉谌⒎?、法學(xué)研究與法學(xué)教育的現(xiàn)狀是影響我國民商法未來發(fā)展的制約因素。自一九零七年四月(清光緒三十三年)民政部奏請速定民律開始，直至一九二九年南京國民政府正式頒布《中華民國民法》，期間曾先后出現(xiàn)過《大清民律草案》、一九二五年北洋政府民法草案以及一九二七年到一九二九年國民政府民法典三個比較成型的民法典，其中《大清民律草案》主要由日本法學(xué)者志田鉀太郎和松岡義正編訂，很顯然是以日本法即被改造過的德國法為藍本的，結(jié)構(gòu)上系采五篇制，自此中國民法典在誕生之初就深刻地被打上了德國法系的烙印，第二個民法草案是在第一個草案的基礎(chǔ)上修改而成，基本立法取向也不可能有實質(zhì)上的改變，至于中華民國民法，按照當時的立法者吳經(jīng)熊的說法：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄便是改頭換面。　　歷史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。以保證我們的立法既符合現(xiàn)有實際又具有一定的前瞻性?！?[4]馬克思這段話闡述了馬克思主義對于法律與社會關(guān)系的相互關(guān)系的基本觀點，從中我們不難領(lǐng)會所謂以法典為新社會設(shè)計藍圖的想法是不切實際的。這一法典一旦不再適應(yīng)社會關(guān)系，它就會變成一疊不值錢的廢紙。相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行?！　∫弧τ绊懼袊裆谭芍贫ㄒ蛩氐姆治觥　榱苏f明我們選擇的客觀根據(jù)，下面擬就影響中國民法走向的幾個方面的因素作一分析：　　首先，社會經(jīng)濟生活的客觀條件及其變化發(fā)展是影響民商法律制定的決定性因素。 [2]德國學(xué)者Wieacker甚至認為法典國家是威權(quán)體制的產(chǎn)物，不能被一個政策法律必須不斷隨著多數(shù)改變而調(diào)整的民主社會所接受。　　我們認為近現(xiàn)代民法典是社會革命的結(jié)果，也都是工業(yè)社會的產(chǎn)物?！　∪欢S著研究的深入，我們又不能不對處在新世紀科技飛速進步發(fā)展，社會經(jīng)濟生活急劇變遷的當今社會背景下執(zhí)著的追求制訂一部內(nèi)容包羅萬象、形式大一統(tǒng)的民法典的必要性和科學(xué)性產(chǎn)生懷疑。作為民法理論工作者，我們也熱切的盼望著中國能夠早日健全民商事法律體系，制定民法典也一度是我們的最大心愿。經(jīng)過二十余年的改革開放，社會主義市場經(jīng)體系在我國已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟形勢的發(fā)展和社會生活的現(xiàn)實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。 the network of civil and mercial law　　內(nèi)容提要: 本文針對我國學(xué)者在實現(xiàn)民法現(xiàn)代化過程中提出的民法法典化要求及其具體模式思路，從影響中國民法未來走向的諸因素和對民商法法典化利弊的反思兩個方面的分析中得出中國不必制定民法典，而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡(luò)的結(jié)論。完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考余能斌、余立力 　　關(guān)鍵詞: 法典化反思/民商法律總綱/民商法網(wǎng)絡(luò) Decodification。 principles of the civil and mercial law。The authors hold that codification is not the best way to modernize the chinese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and mercial law”, on the basis of the existing system of chinese civil law, so as to improve all the civil and mercial laws, and then contruct the whole network of the civil and mercial law.　　早在二十世紀五十年代，我國就開始了制定民法典的努力，不過由于政治經(jīng)濟大環(huán)境等歷史原因幾起幾落，終于擱置。制定民法典的問題再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點。我們曾經(jīng)對幾個主要大陸法系國家及蘇俄的民法典從宏觀結(jié)構(gòu)、歷史到微觀制度進行了比較深入系統(tǒng)地研究，并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民法典。當我們冷靜下來，審視民法典在世界范圍的歷史發(fā)展以及中國的民事立法實際，我們覺得似乎有必要重新考慮制定民法典的科學(xué)性與可行性。特別二十世紀是盛產(chǎn)民法典的世紀，據(jù)一位意大利學(xué)者統(tǒng)計，僅二戰(zhàn)后就出現(xiàn)了至少四十七部民法典， [1]世紀之交民法典制定已經(jīng)發(fā)展到歷史的高峰，然而正如臺灣一位學(xué)者所指出的：“民法在新世紀會面臨的另外一個決定是當法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更新，當各種法源——法條、解釋、判例、決議、學(xué)說等一經(jīng)由數(shù)位化處理而可以輕易檢索組合時，法典這樣的老古董到底還有沒有保存的必要?其實遠在資訊科技運用到法律之前，德國學(xué)者已經(jīng)開始質(zhì)疑封閉的法典與多元開放的社會的相容性”。 [3]因此當前擺在中國民法學(xué)者面前的正確的選擇，我們認為已不是制定民法典，而應(yīng)當是以業(yè)已形成的由大量的民商事單行法組成的法律網(wǎng)絡(luò)作基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上制定一部科學(xué)的“民商法律總綱”用以在宏觀上統(tǒng)帥和指導(dǎo)整個民商事法律規(guī)范?！　●R克思在論及法與社會的關(guān)系時曾經(jīng)指出：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)者們的幻想。……這一法典(指拿破侖法典)并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會，相反的，產(chǎn)生于十八世紀并在十九世紀繼續(xù)發(fā)展的資產(chǎn)階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現(xiàn)。你們不能使舊法律成為新社會發(fā)展的基礎(chǔ)，正象這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關(guān)系一樣。我們制定民商事法律，只能根據(jù)現(xiàn)有的以及可以預(yù)見的未來的社會客觀情況作決定?！　∑浯?，法律的歷史和文化傳統(tǒng)是影響民法未來發(fā)展的潛在因素。眾所周知，中國古代并無單行民事法典，清末法制變革引進西方現(xiàn)代法制才開始中國的民事法律法典化歷程?！?[5]　　迨至新中國成立，宣布廢除了國民黨偽法統(tǒng)和六法全書，另起爐灶仿效蘇聯(lián)的模式制定各種法律政策，從此中國民法也走上了所謂“社會主義法系”“的道路，但仍舊無法徹底擺脫德國式的影響，這一方面是因為我國解放后啟用了一大批曾在解放前接受過德式法學(xué)教育的學(xué)者，更為重要的是作為我們民法藍本的蘇聯(lián)民法