【正文】 內(nèi)心價值判斷的基本依據(jù)，公平原則要受制于不同主體所采取的具體判斷標準和個體對公平的主觀感受的制約。由此可見，意思自治與公平原則有著十分密切的聯(lián)系。因此，對個人意志的尊重實際上就是對個人利益的尊重。因此我們雖然不能說私權(quán)神圣必然會導致公平結(jié)果的出現(xiàn)，但至少可以說私權(quán)神圣是產(chǎn)生公平的必要條件。以拿破侖法典為代表的早期資產(chǎn)階級民法非常強調(diào)私權(quán)神圣，其主要原因乃在于立法者認為對私有權(quán)的充分保護可以導致公平結(jié)果的出現(xiàn)。　　與其他民法原則相比，公平原則具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關(guān)系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為原則的原則。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。主要強調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負擔在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間合理分配或分擔。[4]有人認為公平就是分配正義。[3]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)?！　《?、民法公平優(yōu)先的含義及其產(chǎn)生原因　　（一）民法公平優(yōu)先的含義、表現(xiàn)和意義　　所謂公平按《漢語大詞典》的解釋，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。當然公平作為所有法律共同追求的目標，在任何法律部門中都有所體現(xiàn)，但不同法律對公平的追求程度是一樣的，即公平在不同法律部門中所具有的地位和重要程度是有所不同的。因為調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。因此在具體規(guī)范缺乏、不清晰或自相矛盾時，法律原則可以直接作為行為準則，不僅是法官解釋具體法律規(guī)范的依據(jù)，而且是補充法律漏洞的基礎(chǔ)。[1]法律原則雖然是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，但它通常并不直接表現(xiàn)為具體的法律條文或法律規(guī)范，因此通常并不直接作為適用法律的依據(jù)。而在法律原則與具體法律規(guī)范的關(guān)系上，法律原則又是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，它確定了立法的指導思想，體現(xiàn)了具體法律部門的所有法律規(guī)范之間應當具有統(tǒng)一的價值取向，從而避免了具體法律規(guī)范之間的矛盾，實現(xiàn)法律內(nèi)部體系的和諧，保證法律規(guī)范功能的正常發(fā)揮。價值取向與法律原則的關(guān)系是：價值取向可以轉(zhuǎn)化為或直接體現(xiàn)為法律原則，而法律原則所體現(xiàn)的精神又會具體體現(xiàn)為各項明確肯定的法律規(guī)范和法律制度。立法價值取向既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點和根本歸宿。作為實然狀態(tài)的現(xiàn)行立法由于立法技術(shù)或是認識方面的原因可能會與應然狀態(tài)的法律有一定差異，但這種差異的存在并不能作為我們否認各法律部門應具有不同的立法價值取向的理由。當然這種主觀的感受要受一定的客觀社會經(jīng)濟條件的制約。價值取向既涉及到價值界定也涉及到對價值判斷。價值選擇又主要通過兩種方式來實現(xiàn)：一是應然的法律價值是否為立法者所接受和接納，即價值本身的優(yōu)化；二是當存在多重價值目標時的價值取舍和價值目標重要性的排序。　　一、立法價值取向的涵義及其表現(xiàn)形式　　所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；其二是指當法律所追求的多個價值目標出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標選擇。例如作為刑法的最高價值取向是正義、作為訴訟法的最高價值取向是程序公正，而作為行政法的最高價值取向則應當是秩序和效率。按照理論學界流行的觀點，調(diào)整對象的不同是區(qū)分不同法律部門的唯一標準，正是由于法律所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，由此才決定了劃分法律部門的必要。正確認識民法和商法在價值取向上的不同，無論對于理論研究還是司法實踐都具有非常重要的意義。其區(qū)分依據(jù)除了要考慮法律的調(diào)整對象之外，立法價值取向的差異也是一個非常重要的因素。[摘 要] 作者認為民法和商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的重要法律制度，既有密切聯(lián)系又有一定區(qū)別。民法的最高價值取向是公平，立法上采取的公平優(yōu)先原則；而商法的最高價值取向則是效益，立法上采取的是效益優(yōu)先原則。 　　[關(guān)鍵詞] 價值取向，公平，效益，民商合一　　對于民法和商法應以何種標準進行區(qū)分和界定，在理論界一直聚訟紛紜。筆者認為調(diào)整對象的不同并不是區(qū)分不同法律部門的唯一標準，除此之外，價值取向的不同也應當是區(qū)別法律部門的主要依據(jù)。正是由于價值取向上存在差異性，才決定了民法和商法在市場經(jīng)濟中分別具有不同的地位和作用，決定了民法和商法在調(diào)整手段和立法目的上有所不同。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。任何法律的制定都應當有明確的目的性，都應當有自己的價值目標和價值取向。由于法律價值和價值取向主要體現(xiàn)的是社會主體的一種主觀感受，因此它應當屬于主觀的東西，是人對法律功效的一種主觀看法。換言之，價值觀念取向強調(diào)的是法律的應然狀態(tài)，即所謂的良法。正是對這種應然狀態(tài)的不斷法律追求，才決定了法律所具有的不斷進步性。價值取向最集中地體現(xiàn)在法律原則上。價值取向和具體法律規(guī)范之間是通過法律原則來進行連接的，在效力層次上，價值取向是法律原則的上位概念。與具體法律規(guī)范不同，法律原則應當具有非規(guī)范性、不確定性、衡平性、強行性、強制補充性等特點。但法律原則作為法律具體規(guī)定的來源和根據(jù)，對具體法律規(guī)定有指導作用。　　民法和商法作為兩個不同的法律部門，之所以能夠為絕大多數(shù)大陸法國家所確認，其主要的原因不但在于民法和商法在調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容上具有明顯的差異性，除此之外，民法和商法在價值向上具有顯著不同以及在產(chǎn)生基礎(chǔ)上具有較大差異性，也是區(qū)分民商法分屬不同法律部門的重要原因。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平優(yōu)先兼顧效益與其他。另一方面，在現(xiàn)代社會，任何法律包括憲法在內(nèi)都無一不打上市場經(jīng)濟的色彩，都體現(xiàn)了一定的效益要求，民法當然也不例外，現(xiàn)代民法也在不斷根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展變化情況不斷在調(diào)整自己的作用內(nèi)容也會不斷融入一些效益的規(guī)定，但這并不能因此而動搖公平原則的統(tǒng)治地位，離開了公平就沒有民法和民事法律制度。民法和商法在對待公平與效益的關(guān)系與地位上所采取的不同的價值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的價值追求，也反映了民法和商法在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系時所具有的不同作用和各自獨特的存在價值?！狈缮纤f的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。有人認為“公平的含義也就是平等”。[5]實際上公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。并強調(diào)這種分配或分擔的結(jié)果能夠為當事人和社會公眾所接受。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、私權(quán)神圣、意思自治等較為明晰的原則和要求。此后的德國民法典等又對絕對的私權(quán)神圣進行適當限制，同樣是基于對公平的追求。同樣資本主義國家的民法之所以要確認意思自治，乃是在于按照資產(chǎn)階級經(jīng)濟學家認為，在自由經(jīng)濟形態(tài)下，每個人都是自己利益的最好把握者。每個人的逐利行為既會導致社會財富的最大限度的增加，也會實現(xiàn)社會的公平。自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是公平原則的基本價值要求。也就是說任何一種行為都會因其判斷人所采取的具體判斷標準的不同而得出不同的公平要求和公平結(jié)果。我們不能因強調(diào)公平的這種主觀感受性而忽略它的客觀性。 　　另外我們還應當注意區(qū)分法律上的公平與經(jīng)濟學上的公平。其主要原因在于法律和經(jīng)濟在基本要求上是不一樣的。而在法律領(lǐng)域則要考慮法律的有效實施性，即法律主要體現(xiàn)的應是一種已然狀態(tài)，法律的制定要考慮紛繁復雜的社會關(guān)系。另外經(jīng)濟學特別是現(xiàn)代經(jīng)濟學除了要注重定性分析外，特別注重定量分析。從法律角度說根本無法對公平所內(nèi)涵的份額要求作出非常準確界定，而只能依賴于當事人和社會的主觀判斷。例如在早期的古羅馬法中只有作為家長的羅馬市民才具有法律人格和行為能力，而非羅馬市民、家妻和家子等并不具有完全法律人格和行為能力，按照當時的法律觀念，認為這樣規(guī)定是很公平