【文章內(nèi)容簡介】 制造一個昂貴的擺設(shè)?！　〉谌?，民法典的一個向來為人顯耀的特點就是它的所謂嚴謹?shù)捏w系性及由此帶來的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上的超穩(wěn)定性?？墒怯捎谒膬?nèi)在邏輯自足性卻也造成了它的自我封閉性。本來制定法、成文法的一大缺陷就是它不能靈活的迅速應(yīng)對不斷變化的社會現(xiàn)實生活，成文法在它們被制定出來后立即就落伍了，這是一個不爭的事實，所以人們才總是強調(diào)立法要有超前性，可是超前又能超到什么程度呢，畢竟人的思維還要受社會客觀存在的決定，所以成文法的保守性就顯得特別突出。而在邏輯上自足、體系上封閉的民法典則更是強化了成文法這一缺陷。另一方面，法典超級的穩(wěn)定性也使得民法典的修訂、修改不僅程序復(fù)雜而且工程浩大，因而使民法典面對快速的社會變革和迅猛發(fā)展的社會經(jīng)濟就缺乏一種靈活機動的應(yīng)對能力。尤其對于正處在改革發(fā)展中的今日之中國來說，如果不顧實際盲目追求制定一部大而全的民法典，恐怕更是顯得不合時宜。開放的社會需要開放的法律，滿足立法開放式的要求需要立法者時時注意觀察新情況、解決新問題，從加強立法適應(yīng)性、開放性和多元性上來對立法模式作出選擇?！　〉谒模词挂贫穹ǖ?，我們也還面臨著在內(nèi)容上如何取舍的難題。如何把握法典的一般性與法律的可操作性的尺度，實在是令人頭痛。如果僅僅是在法典中規(guī)定一些一般的普遍的規(guī)范，勢必會使法典流于空泛、抽象，缺乏可操作性。如果是通過制定各種名目的補充規(guī)定、實施細則或司法解釋等來充實，這樣又會是“法出多門”，不能達到通過民法典實現(xiàn)民事法律整理和統(tǒng)一的目的。如果是為滿足實際生活需求讓民法典的內(nèi)容過于瑣碎，企圖使其包羅萬象，這實際不僅不可能，哪怕即便能夠做到，又會使民法典過于龐雜、混亂，缺乏基本法典的科學(xué)性。 [12]目前我國學(xué)者以德國式為藍本提出的各種方案的爭鳴說到底是在對民法典所能容納的具體內(nèi)容的取舍上的分歧。也許有人會說，有現(xiàn)成的外國民法典的例子擺在那里，我們可以借鑒嘛，他們有的我們要有，他們沒有的我們補上不就可以了嗎?？墒钦缜拔乃f，社會經(jīng)濟生活是不斷發(fā)展著的，是千姿百態(tài)的，人們的觀念，包括法律觀念也在不斷變化，例如在當(dāng)今時代，兩大法系的很多觀念就正在相互融合、相互滲透之中，我們還有可能完全固守傳統(tǒng)大陸法系的作法嗎?時代在變、情況在變、觀念在變，企圖制定統(tǒng)一的民法典來實現(xiàn)維持如資本主義早期市場經(jīng)濟還不甚發(fā)達時那樣的社會長久不變，法律長期穩(wěn)定，又怎么可能呢?　　最后，正如前文提到的，從理論上講，民法的法典化只不過是人類民事法律發(fā)達史中的一個歷史階段，所謂“民法典的編纂并不是私法發(fā)展的結(jié)束，而是法律長期發(fā)展中的一個階段，在這一階段某些價值評價被暫時明文規(guī)定下來?！?[13]民法法典化經(jīng)歷了一個從發(fā)生到發(fā)展、直到進入高潮的過程，按照事物發(fā)展的一般規(guī)律來講，它也當(dāng)然有一個逐漸走向黃昏的趨勢。許多法學(xué)者已經(jīng)提出了對民法法典化的質(zhì)疑，如西班牙的一位學(xué)者提出了“后法典化時代”的概念，意大利法學(xué)者1978年就寫下了《非法典化時代》的著作，提出“法典解構(gòu)”的思想，公開向法典化傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)。 [14]這些聲音在法典化的浪潮中雖然還顯得十分微弱，但他們提出的思想是值得我們深思的，當(dāng)我們忙著上馬民法法典化的時候，我們很需要聽聽這不同的聲音。“與時俱進”是馬克思主義的發(fā)展觀，“跨越式發(fā)展”是當(dāng)今國際形勢對我們提出的要求，我們作為一個后發(fā)的法治國家，能不能在民法法典化問題上作一些后來居上的“超越”呢?這確實是一個值得我們認真思考的問題?！　‖F(xiàn)在給我們提出的問題是，既然制定一部民法典不是一個最佳選擇，那么能否找到一條通向未來的創(chuàng)新之路呢?我們認為這個“路”是有的，那就是在確定正確的指導(dǎo)思想和原則的前提下，制定以《民商法律總綱》為統(tǒng)帥，以完善的單行法系列為支撐的民商法律網(wǎng)絡(luò)體系的選擇?！　∪?、對制定《中國民商法律總綱》和創(chuàng)新中國民商法律體系的幾點思考　　(一)關(guān)于完善中國民商立法的指導(dǎo)思想和原則　　首先談?wù)動嘘P(guān)立法的指導(dǎo)思想問題?！　≡谥贫ê屯晟莆覈裆谭蓵r應(yīng)當(dāng)遵循哪些指導(dǎo)思想，學(xué)者們已經(jīng)有許多見解，例如堅持私法自治、 保護人權(quán)、維護公正、保護消費者、權(quán)利本位和社會本位相結(jié)合等 [15]。我們認為，在實現(xiàn)中國民商法現(xiàn)代化和科學(xué)化的過程中，應(yīng)始終堅持的最基本的指導(dǎo)思想是：維護正義與公平、保護人權(quán)、促進和保障經(jīng)濟發(fā)展、適應(yīng)社會關(guān)系變化的要求以利于對其進行有效調(diào)整等?！　∷^“正義”，按其首創(chuàng)者古羅馬法學(xué)家烏爾比安的說法“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志?！蔽魅_描述它為“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神的取向”，作為一種主觀向度，它不僅被認為是人類精神上的態(tài)度，也是一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。 [16]正義和公平從根本上說都是人們利益和價值的衡量，以資源的合理分配為其規(guī)范本位的現(xiàn)代和未來的立法毫無疑問首先必須確定以正義公平為其指導(dǎo)思想。　　保護人權(quán)和推動經(jīng)濟和社會進步是民商法擔(dān)負的又一重任。對人權(quán)的保護絕不僅僅是憲法、刑法或者國際法的事，一套科學(xué)現(xiàn)代的民商法律才真正是人權(quán)的基本法律保障。因為人權(quán)首先表現(xiàn)為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，生存與發(fā)展權(quán)落實到每個自然人身上，就是每個民事主體的生存和發(fā)展環(huán)境。民商法能夠為自然人、法人提供人身的平等地位，提供財產(chǎn)的動的和靜的兩方面的安全，能夠為人們參與經(jīng)濟、發(fā)展自身提供廣闊的社會舞臺，所以我們說，民商法天然應(yīng)當(dāng)成為人權(quán)的有力推動者和保護者。同時通過對人權(quán)的保障，可以最大限度地調(diào)動和發(fā)揮人們的積極性和創(chuàng)造性，迸發(fā)出極大的生產(chǎn)熱情，推動社會和經(jīng)濟的大發(fā)展?！　∥覈裆谭ǖ默F(xiàn)代化、科學(xué)化需要我們在制定民商事法律文件時特別注意法律的進步性，法律應(yīng)當(dāng)適度超前，而不能永遠被動的落在時代后頭。為此我們不僅需要增強敏銳性和洞察力，時刻關(guān)注社會經(jīng)濟的最新動態(tài)，而且需要時刻留意最新的科學(xué)技術(shù)成就，我們正處在一個科技劇變的時代，許多新技術(shù)的運用帶來了意想不到的社會問題，極大地沖擊和改變了人們對社會的傳統(tǒng)認識，這一影響的結(jié)果便是民法不得不想辦法來解決很多因科學(xué)技術(shù)進步帶來的新的社會關(guān)系。這些都需要在民商立法中得到一定程度的體現(xiàn)，或者至少應(yīng)當(dāng)給將來立法解決這些問題預(yù)留下適當(dāng)?shù)目臻g。　　其次談?wù)動嘘P(guān)立法原則問題。　　“一般地說，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性。每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況。” [17]“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！?[18]孟德斯鳩的這兩段話已經(jīng)很明白地論證了借鑒外國與照顧本國國情相結(jié)合的科學(xué)性?！　「鶕?jù)馬克思的民法發(fā)展觀和啟蒙思想家的分析，我們結(jié)合我國實際提出未來中國民商事立法的五項原則，它們分別是：尊重傳統(tǒng)與大膽創(chuàng)新相結(jié)合的原則、立足本土與充分借鑒相結(jié)合的原則、著眼現(xiàn)實與適度超前相結(jié)合的原則、注重法律的實用性和可操作性與體系化、科學(xué)化相結(jié)合的原則以及民商合一與民商適當(dāng)分立相結(jié)合的原則?！　∵@里具體解