【正文】 對加重結(jié)果持故意的情況下，如果沒有發(fā)生加重結(jié)果，就成立結(jié)果加重犯的未遂。只有當(dāng)基本犯與加重結(jié)果之間具有“直接性關(guān)聯(lián)”時，才能認(rèn)定為結(jié)果加重犯。行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生的犯罪。即使認(rèn)為任何犯罪都有行為對象，也不意味著任何犯罪都必須有特定的行為對象。如果將行為對象限定為物理的存在，那么并非犯罪都有行為對象。4與供犯罪行為使用之物不同。2與行為孳生之物不同?？梢詫⑿畔⒁暈槲镔|(zhì)。刑法規(guī)定持有性犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。人對物的實(shí)力支配即是持有。法益狀態(tài)的變化處于行為人支配領(lǐng)域內(nèi)時，行為人便具有作為義務(wù)。緊急避險人，對于遭受損害的無辜第三者具有作為義務(wù)。因?yàn)椴环ㄇ趾λ藱?quán)利，必須預(yù)估遭到反擊的后果，并自行承擔(dān)此項(xiàng)后果。成立不真正不作為犯罪需要具備作為可能性或結(jié)果回避可能性。本書贊成一體說，即保證人地位與作為義務(wù)均屬于不成文的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，只要行為人對作為義務(wù)具有外行人的認(rèn)識，就不阻卻故意，如果缺乏外行人的認(rèn)識則阻卻故意。1先判斷是否是作為犯2在考察是否為不作為犯本書承認(rèn)作為與不作為的結(jié)合。不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范。當(dāng)然具有完全避免法益侵害義務(wù)與能力的人，只是部分的減少了法益侵害時，仍然可能存在實(shí)行行為（不作為）。預(yù)備行為與實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)區(qū)別，在于侵害法益的危險程度不同。所謂“殺人”行為，必須是類型性的導(dǎo)致他人死亡的行為。因果關(guān)系是實(shí)行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。廣義的行為概念既包含實(shí)行行為也包含預(yù)備行為。據(jù)此，行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。是否獨(dú)立的核算單位乃是衡量是否相對獨(dú)立單位的最重要標(biāo)準(zhǔn)。一人公司能否作為單位犯罪的行為主體，本書持否定回答。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的三大類：1法律的評價要素2經(jīng)驗(yàn)法則的評價要素3社會的評價要素純粹的記述或規(guī)范的要素并不多見第六章 客觀（違法）構(gòu)成要件本書認(rèn)為，符合客觀構(gòu)成要件的行為具有違法性，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為不是所謂形式上符合客觀構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上沒有法益侵犯性的行為，而是孤立的或者暫時的判斷具有客觀構(gòu)成要件符合性，但整體的、最終的判斷不具有客觀構(gòu)成要件符合性，因而不具有違法性的行為。規(guī)范的構(gòu)成要件要素的本質(zhì)，是只有通過精神的理解才能獲得其內(nèi)容的要素。行為符合犯罪構(gòu)成，是認(rèn)定犯罪的唯一根據(jù)。第五章 犯罪構(gòu)成本書的犯罪構(gòu)成體系采取兩要件說，即認(rèn)為犯罪構(gòu)成由客觀（違法）構(gòu)成要件與主觀（責(zé)任）構(gòu)成要件組成。最后，這種犯罪涉及被害人的名譽(yù)，任意提起訴訟有可能損害被害人的名譽(yù)。 自然人犯罪與單位犯罪 身份犯與非身份犯 親告罪與非親告罪 刑法將部分犯罪規(guī)定為親告罪，主要是綜合考慮三個因素：首先，這種犯罪僅僅侵害了個人法益，而且比較輕微。犯罪的法定分類 國事犯罪與普通犯罪 國事犯罪與普通犯罪相結(jié)合的犯罪稱為混合犯罪。本書認(rèn)為，自然犯是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪。解釋的方法無窮無盡，但最終起決定性作用的是目的論解釋。 法益必須與憲法相關(guān)聯(lián)。 法益必須與人相關(guān)聯(lián)。 法益必須與法相關(guān)聯(lián)。本書認(rèn)為，界定法益概念必須遵循下列原則： 法益必須與利益相關(guān)聯(lián)。只有具備兩個條件才能認(rèn)定為犯罪：1 客觀違法性 2主觀有責(zé)性在行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成的前提下能否直接根據(jù)但書宣告某種行為無罪？本書持否定回答。本書認(rèn)為，空白刑法規(guī)范不是限時法。行為人根據(jù)舊的正式解釋實(shí)施了該行為在新的正式解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認(rèn)定為舊的正式解釋導(dǎo)致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認(rèn)識錯誤的處理原則進(jìn)行救濟(jì)。正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。普遍管轄原則上應(yīng)要求罪犯出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi)，實(shí)體法的適用根據(jù)是國內(nèi)刑法。行刑重在犯罪人的人身危險程度的消長變化，兼及罪質(zhì)和犯罪情節(jié)。量刑重在犯罪情節(jié)，兼及人身危險性。罪刑相適應(yīng)原則的三個方面1刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng) 2刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)3刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。與罪行的輕重相適應(yīng)，是報應(yīng)刑的要求。平等適用刑罰的原則難以達(dá)到飽和點(diǎn)，因?yàn)槟骋环矫娴钠降葧谄渌矫娈a(chǎn)生明顯的不平等。因?yàn)榉墒瞧毡檫m用的規(guī)范，故不得以稀罕之事為據(jù)制定法律。 對于得到了國民的容忍或者認(rèn)可的行為，即使由于社會發(fā)展變遷使得該行為具有侵害法益的性質(zhì)，也不宜輕易規(guī)定為犯罪。否則必然違反憲法精神。從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi)，類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。從論理方法上說，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性的劃定刑罰的某個概念，是應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中。從著重點(diǎn)上說，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋。如何厘定擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限：從用語含義上說， 擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒有超出刑法用語可能具有的含義，而類推解釋超出。另外，在存在有利于行為人的習(xí)慣法，行為人以習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時，可能以行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性為由，排除犯罪的成立?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)主要是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說是民主與自由?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權(quán)宣言》、1791年的法國憲法與1810年的法國刑法典。雖然刑法在制定時是國民意志的體現(xiàn)，但解釋者的根本標(biāo)準(zhǔn)，是解釋時的國民意志。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意，而是要根據(jù)歷史參考資料得出符合時代的結(jié)論。遇到不明確的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)通過明確的規(guī)定闡釋不明確的部分，而不應(yīng)當(dāng)以某種規(guī)定不明確為由而否定明確的規(guī)定?！敖忉尩膶?shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比。本書認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)不宜做出立法解釋。法治與人治的對立表現(xiàn)在：統(tǒng)治的主體是不是人？統(tǒng)治的方法是否恣意？法的制定者、執(zhí)行者與裁判者必須分離。規(guī)范與條文并非等同總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范當(dāng)然也是裁判規(guī)范但大多是行為規(guī)范。第一編 刑法基礎(chǔ)論第一章 刑法概說司法法的指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性。本書認(rèn)為，刑法的機(jī)能是法益保護(hù)與人權(quán)保障，行為規(guī)制機(jī)能基本上是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果。立法解釋：在刑法實(shí)行過程中，立法機(jī)關(guān)對發(fā)生歧義的規(guī)定所做的解釋。刑法條文需要明確界限的問題與具體應(yīng)用法律的問題難以甚至不可能區(qū)分。針對司法解釋，本書認(rèn)為，合適的做法應(yīng)是，最高法院以及高級法院開庭審理案件，制作有充分理由的裁決書，以其中的判決理由及判決理由所形成的規(guī)則指導(dǎo)下級法院?！保ㄇ疤镅庞ⅲ┎皇窍拗谱置婧x而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。對用語作相對解釋，實(shí)質(zhì)上也是體系解釋。當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就以目的解釋來最終決定。第二章 刑罰的基本原則 一般認(rèn)為，從法律規(guī)定上看，罪刑法定原則的最先來源是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條的規(guī)定。罪刑法定原則嚴(yán)格意義上的思想淵源，是三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說。雖然習(xí)慣法不能成為刑罰的淵源，但它仍然是人們在解釋犯罪構(gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時，必須考慮的因素。之所以允許有利于被告人的類推，是因?yàn)樾谭ㄖ写嬖谝恍┯欣诒桓嫒说囊?guī)定。從概念的相互關(guān)系說， 擴(kuò)大解釋沒有提升概念的階位，而類推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念做出的解釋。類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對事實(shí)的比較。類推解釋則是認(rèn)識到某行為不是刑罰處罰的對象，而已該行為與刑法規(guī)定的相似性為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰的對象。本書認(rèn)為，從較為具體的層面而言，以下幾點(diǎn)特別值得注意： 對于國民行使憲法權(quán)利的行為，不要僅僅因?yàn)檫`反程序規(guī)定便以犯罪論處，只有在不當(dāng)行使權(quán)力的行為對法益侵害非常嚴(yán)重和高度現(xiàn)實(shí)時，才宜以犯罪論處。 對于沒有具體被害人的不法行為以及自己是被害人的行為，不能輕易確定為犯罪。 對于極其稀罕的行為，即使法益侵害較為嚴(yán)重，也沒有必要規(guī)定為犯罪。 罪刑法定原則的明確性要求，得由立法的明確性與解釋的明確性共同實(shí)現(xiàn)。本書將“罪行”解釋為包含客觀違法性與主觀有責(zé)性在內(nèi)的廣義的罪行，將“刑事責(zé)任”理解為犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。與犯罪的人身危險性相適應(yīng)，是目的刑的要求。制刑比較重視罪質(zhì)，同時兼顧犯罪情節(jié)與犯罪人的人身危險性。罪質(zhì)只在極個別情況下，才對宣告刑的選定起絕對決定作用。第三章 刑罰的使用范圍對于我國刑法第7條中的“中華人民共和國公民”不必限定為“行為時的……”，而是可以解釋為“裁判時的…..”。對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法實(shí)施之后實(shí)施的，就得按正式解釋適用刑法。舊的正式解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋將該行為解釋為犯罪。若相反，則不應(yīng)以犯罪論處，但這是因?yàn)樵撔袨椴⑽催`反刑法而不是從舊兼從輕的問題。第二編 犯罪論第四章 犯罪概說依據(jù)何種標(biāo)志判斷法律規(guī)定的是犯罪行為呢？目前的答案是，在行為的法律要件之后是否規(guī)定刑罰后果（法定刑）。本書采取法益侵害說，即犯罪的本質(zhì)是對法益的侵犯。利益是法所規(guī)律的目的，而正義則是法所規(guī)律的最高標(biāo)準(zhǔn)。即要受法的保護(hù)） 法益必須具有可侵害性。即只有人的利益才能成為法益。即憲法要求刑法保護(hù)的利益綜上，法益，指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。從刑法的許多相關(guān)規(guī)定來看，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪。法定犯是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪?；谡巫诮痰鹊拇_信而實(shí)施的犯罪稱為確信犯。其次，這種犯罪往往發(fā)生在親屬鄰居同事之間，被害人與行為人之間一般存在較為密切的關(guān)系。 基本犯、加重犯與減輕犯 事實(shí)上還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重情節(jié)與更重的法定刑。認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀而不能相反。犯罪的構(gòu)成要件是由刑法總則與分則共同規(guī)定的。記述的構(gòu)成要件要素，則是只要通過感覺的認(rèn)識就可以獲得其內(nèi)容的要素。因果關(guān)系的判斷，實(shí)際上是對一個案件是否同時存在行為與結(jié)果的判斷。具有相對獨(dú)立性的單位可以成為單位犯罪的主體。刑法上的行為，是指基于人的意識實(shí)施的客觀上侵害法益的身體活動。發(fā)表言論可能是行為。雖然刑法總則規(guī)定原則上處罰犯罪預(yù)備，但犯罪本質(zhì)決定了處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象。在結(jié)果犯的場合，具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性的行為是實(shí)行行為。實(shí)行行為是具有侵害法益的緊迫危險的行為。減少或者避免了法益侵害的行為，不可能成為實(shí)行行為。在法益本身存在危險時，不具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)的人，只要沒有增加危險，就不存在實(shí)行行為。如果能夠肯定作為犯罪，就不必考察行為是否符合不作為犯罪的成立條件（即不必認(rèn)定為不作為犯罪）。人權(quán)保障的思想要求限制不真正不作為犯的處罰范圍。（如父母與溺水的未成年子女）具有作為義務(wù)的人才是保證人。正當(dāng)防衛(wèi)行為并不成為作為義務(wù)的來源。逾越必要程度的防衛(wèi)才可能有保證人的地位。過失犯罪應(yīng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。不作為也可能成立未遂犯。本書認(rèn)為，持有屬于作為。犯罪的時間地點(diǎn)狀況方法與行為不可分離。行為對象1與組成犯罪行為之物不同。3與作為犯罪行為的報酬取得之物不同。本書認(rèn)為，行為對象并不必然是體現(xiàn)法益的要素，有時是對行為定型的要求。反之則任何犯罪都有行為對象。本書認(rèn)為“結(jié)果”具有以下特點(diǎn)1因果性2侵害性與危險性3現(xiàn)實(shí)性4多樣性抽象的危險是一種類型性的危險。結(jié)果犯則是行為與結(jié)果之間具有時間間隔的犯罪。成立結(jié)果加重犯，行為人對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結(jié)果至少有過失。本書認(rèn)為，侵害結(jié)果不是共同構(gòu)成要件要素。關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定，本書采取條件說，即行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系時，前者就是后者的原因。此外，不排除就特定犯罪類型提出特別要求（如就結(jié)果加重犯而言，要求基本行為與加重結(jié)果之間具備直接性要件）。假定的因果關(guān)系，即雖然某個行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即是沒有該行為，由于其他情況也會產(chǎn)生同樣結(jié)果。合義務(wù)的擇一舉動，即雖然行為人實(shí)施違法行為，造成了結(jié)果，但即使其遵守法律也不能避免該結(jié)果的情形。在數(shù)個行為導(dǎo)致一個結(jié)果的情況下，如果除去一個行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的條件。此可運(yùn)用于公害犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定中（如某種藥品的副作用）。本書否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，即由于存在正當(dāng)化的認(rèn)識、意思，而使行為正當(dāng)化的要素。正當(dāng)防衛(wèi)本書認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的所謂不法侵害既包括犯罪行為也包括其他一般違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為。對于處于被保護(hù)被監(jiān)護(hù)地位的人的一般不法侵害不宜實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。對于自己招致的不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)，本書認(rèn)為如果輕微過失甚至無過錯的引起了對方的侵害，或者預(yù)想只會引起對方的輕微反擊，對方卻對重大法益進(jìn)行侵害時，仍有實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在飼主唆使其飼養(yǎng)的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進(jìn)行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬于使用給不法侵害人造成財產(chǎn)損失的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法侵害的開始時間，本書持綜合說，即在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)施不法侵害時為其開始，但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯緊迫，待其著手施行后來不及減輕或者避免結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（不是針對殺人行為的防衛(wèi)）。在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于不法侵害正在進(jìn)行的認(rèn)定還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 在某種法益已經(jīng)受到侵害的情況下，如果其他法益仍然面臨著不法侵害的危險，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害正在進(jìn)行，可以正當(dāng)防衛(wèi)。 防衛(wèi)人是否預(yù)見到不法侵害的發(fā)生，以及防衛(wèi)人事先是否攜帶了可用于防衛(wèi)的工具，不影響不法侵害正在進(jìn)行的認(rèn)定。行為人認(rèn)識到自己的行為是與正在進(jìn)行的不法侵害相對抗時，就應(yīng)認(rèn)為具有防