【正文】 缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。這里的“以個(gè)人名義”主要是指單位的負(fù)責(zé)人或一般工作人員超出職權(quán)范圍，或者在其職權(quán)范圍內(nèi)逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個(gè)人名義、擅自出借公款的情況。如果將公款給個(gè)人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個(gè)人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，這一點(diǎn)在2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱最高法０３《紀(jì)要》）中有明確規(guī)定。即挪用公款后無論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。（以下簡稱全國人大０２《解釋》），根據(jù)該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。事實(shí)上，由于實(shí)踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個(gè)人名義進(jìn)行，在無法查明是否以個(gè)人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應(yīng)的司法困境。對(duì)此學(xué)術(shù)界也有不同看法。私情方面包括為滿足親屬、情人消費(fèi)或經(jīng)商而挪用公款。物質(zhì)性利益，是指具備物質(zhì)形態(tài)、可用貨幣價(jià)值衡量的利益，如贈(zèng)送房產(chǎn)、購買家用電器等貴重物品、給予好處費(fèi)、提供免費(fèi)旅游機(jī)會(huì)等。但實(shí)踐中，對(duì)“為謀取個(gè)人利益”如何理解，學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。根據(jù)WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)適應(yīng)國際形勢(shì)的需要，筆者認(rèn)為，在我國，不管是國有資產(chǎn)、私有資產(chǎn)還是外國資產(chǎn)，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經(jīng)營，其權(quán)益都將受到同等的法律保護(hù)。第三，挪用公款的行為是相對(duì)于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會(huì)危害性的評(píng)判上并無差異，兩者都是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織，把私有公司作為個(gè)人，這樣的區(qū)分是沒有實(shí)際意義的。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。而該《解釋》置市場(chǎng)主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅(jiān)持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。1994年全國人大頒布《公司法》后，《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)，形成了市場(chǎng)主體法的一個(gè)基本的規(guī)范體系框架。很多學(xué)者認(rèn)為，首先，該《解釋》與有關(guān)的市場(chǎng)主體立法發(fā)展不相協(xié)調(diào)。該《解釋》第一條規(guī)定，“挪用公款給個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用。（二）司法解釋的矛盾和沖突關(guān)于挪用公款歸“個(gè)人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個(gè)問題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。挪用國有公款歸個(gè)人使用，一方面損害了國家工作人員的廉潔性，影響了國家工作人員的社會(huì)公信力；另一方面也造成了國有資產(chǎn)大量流失，尤其是一些嚴(yán)重的涉及國有金融機(jī)構(gòu)、國有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達(dá)到數(shù)千萬、甚至上億元，這必然會(huì)對(duì)我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成巨大的影響和傷害。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要?dú)w還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權(quán)，而不包括公款的處分權(quán)，這也是挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并列于第八章貪污賄賂罪中，說明這三種形式的犯罪具有共同的特點(diǎn)：一是主體均為國家工作人員，由于該類人員在國家政治、經(jīng)濟(jì)生活中的特殊身份和重要地位，其行為一旦構(gòu)成犯罪，必然會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪行為。因此，“歸個(gè)人使用”對(duì)于挪用公款罪的社會(huì)危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。 參見馬克昌主編:《犯罪通訊》,武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第73頁。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本理論，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。 參見孫謙主編:《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第134－135頁。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時(shí)間，那么這種行為就具有社會(huì)危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會(huì)危害性的大小。否定說認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。如果挪用一般公款歸單位使用，是以個(gè)人名義且為個(gè)人謀取私利的，則與個(gè)人使用并無質(zhì)的區(qū)別。（4）實(shí)踐中，對(duì)于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對(duì)待：如果挪用的是特定的款物，應(yīng)以挪用特定款物罪來定罪處罰。（3） 從條文語義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”這個(gè)前提行為。其理由是: （1）從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來看，“歸個(gè)人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來說，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）設(shè)置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為。（一）當(dāng)前理論界的主要觀點(diǎn)目前，刑法學(xué)界對(duì)于刑法第3８４條中關(guān)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個(gè)構(gòu)成要素，主要有兩種不同的觀點(diǎn)，即肯定說和否定說。27一、挪用公款行為的主要特征一、挪用公款行為的主要特征司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)挪用公款罪構(gòu)成要件要素的把握，最為困惑的是對(duì)挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義如何理解的問題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到挪用行為能否定罪的實(shí)體判斷。2002年4月全國人大常委會(huì)對(duì)刑法第三百八十四條第一款作出了進(jìn)一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個(gè)人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問題，進(jìn)行了廣泛的探討和研究。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也直接破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。在該《補(bǔ)充規(guī)定》中，挪用公款罪首次成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)挪用公款行為的認(rèn)定逐步走向科學(xué)化。論挪用公款罪的行為方式畢業(yè)論文引 言在挪用公款罪單獨(dú)設(shè)立之前，司法實(shí)踐中對(duì)于國家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國人大常委會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。1997年修改后的《刑法》正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。作為一種多發(fā)性職務(wù)犯罪，挪用公款罪具有較大的社會(huì)危害性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢(shì)，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)型；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)型；但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時(shí)，對(duì)一些特殊的挪用公款行為，如挪用公款為他人或其他單位進(jìn)行擔(dān)保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個(gè)人貸款或私人借款的行為等等，實(shí)踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題”， 2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個(gè)人使用”問題出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的挪用公款案例，對(duì)挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善刑事立法的見言。97刑法頒布實(shí)施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對(duì)刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國人大常委會(huì)就該問題出臺(tái)了與上述兩個(gè)司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實(shí)踐中是極為少見的，也給實(shí)踐中對(duì)挪用公款行為的定性定罪帶來一定的困惑和難度?？隙ㄕf認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。 挪用公款的去向與用途是為個(gè)人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:《刑法疑難問題解》,中國檢察出版社2000年l月版，第423頁。因此，“歸個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)在挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營利活動(dòng)和其他活動(dòng)三類行為中起統(tǒng)領(lǐng)和決定作用。如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為來進(jìn)行處理。 參見孫謙主編：《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第135頁。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動(dòng)機(jī)上的不同表現(xiàn)，對(duì)挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時(shí)間的長短是決定挪用公款罪社會(huì)危害性大小的主要因素。（3）從法律條文的語義上來看，刑法第384條規(guī)定只在“進(jìn)行非法活動(dòng)”前注明了“歸個(gè)人使用”，對(duì)“進(jìn)行營利活動(dòng)”和“超過三個(gè)月未還”行為并未標(biāo)明這一點(diǎn)，由此可見， “歸個(gè)人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定其統(tǒng)領(lǐng)三種挪用行為的說法顯然是缺乏根據(jù)的。（4）司法實(shí)踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒有以個(gè)人名義，也沒有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。換句話說，只有能夠證明該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而導(dǎo)致該行為構(gòu)成犯罪所必需的事實(shí)特征，才能成為某種犯罪的構(gòu)成要件；與此無關(guān)的事實(shí)特征是不能成為犯罪構(gòu)成要件的。而行為的社會(huì)危害性，從法律意義上來說，是指行為對(duì)犯罪客體實(shí)際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。挪用公款罪是隨著時(shí)代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來的。所謂利用職務(wù)上的便利，主要是指行為人利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及便利條件；三是從侵犯的客體來看，該類犯罪均侵犯了國家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時(shí)侵犯了國家財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。當(dāng)前，隨著我國改革開放和國民經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，由于機(jī)制上的不成熟和管理上的不完善，一些國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國有公款成為這類犯罪侵犯的主要對(duì)象。因此，在我國現(xiàn)階段，將“歸個(gè)人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客觀需要。1998年5月，為了解決實(shí)踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問題，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱最高法98《解釋》）?！睂W(xué)者們對(duì)該《解釋》中關(guān)于“個(gè)人”范圍的規(guī)定，有不同的認(rèn)識(shí)和見解。我國經(jīng)濟(jì)主體立法在80年代后期至90年代初期，一直實(shí)行以所有制為分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。這也意味著，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因所有制而差別對(duì)待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國市場(chǎng)主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。第二，與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。根據(jù)該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨(dú)立法人資格的私營企業(yè)，而最高法９８《解釋》規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用”，從語義上來說，這里所指的私有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第四，該《解釋》違背了世貿(mào)組織關(guān)于非歧視原則,包括國民待遇原則的規(guī)定。為了更好地解決實(shí)踐中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱最高法01《解釋》），該《解釋》規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨(dú)立企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！睆膬?nèi)容上看，最高法01《解釋》增加了“以個(gè)人名義”和“為謀取個(gè)人利益”等條件，較98《解釋》更為明確具體。筆者認(rèn)為，這里所說的“個(gè)人利益”應(yīng)包括物質(zhì)性利益和精神性利益。精神性利益是指非物質(zhì)形態(tài)、精神領(lǐng)域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學(xué)、提升、提供色情服務(wù)等。從一定意義上來說，01《解釋》與98《解釋》相比，有一定的進(jìn)步性，但同時(shí)也存在一定的局限和不足。01《解釋》規(guī)定國家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時(shí)具備以個(gè)人名義和謀取個(gè)