【正文】 與管理中心； ? 集團公司按照國家有關規(guī)定，建立內(nèi)部審計機構，實行內(nèi)部審計制度。 案例三： ? 中國中煤能源集團公司 ? 母子公司關系 ? 組織人事：總經(jīng)理辦公會議決定子公司股東代表委派、董監(jiān)事提名；集團公司與子企業(yè)為母子公司關系，按照 《 公司法 》 、集團公司章程規(guī)范相互之間的權利義務關系； ? 經(jīng)營管理上：集團公司為投融資、科技開發(fā)、經(jīng)營協(xié)調、對外貿(mào)易和經(jīng)濟技術合作與交流 等生產(chǎn)經(jīng)營活動的決策和管理中心；子公司執(zhí)行集團公司有關發(fā)展戰(zhàn)略、結構調整、專業(yè)分工、項目建設、市場規(guī)劃等重大決策； ? 內(nèi)部控制：內(nèi)部財務控制，加強預算管理；集團公司建立內(nèi)部審計機構，對集團公司和所處資企業(yè)以及分公司、代表處等分支機構的經(jīng)營活動進行審計監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計報告。要簡化企業(yè)組織機構，對層級過多的下屬企業(yè)進行清理、整合，通過關閉、破產(chǎn)、撤銷、合并、取消企業(yè)法人資格等措施，原則上將管理層次控制在三級以內(nèi)。經(jīng)國務院批準的國有獨資公司可暫不設董事會。 ? —— 清華教授寧向東 ? 利益主體及基本矛盾： ? （ 1）多數(shù)股東與少數(shù)股東 ? （ 2）股東與經(jīng)營管理層 ? （ 3）股東與利益相關者（供應商、消費者、雇員、社區(qū)等） ? 約束 “ 招 ” ：內(nèi)部治理機制與外部治理機制 ? 內(nèi)部治理機制以董事會為核心，股東會、董事會、監(jiān)事會、管理層之間決策、執(zhí)行與監(jiān)督的制衡； ? 外部治理機制：產(chǎn)品市場、并購市場、經(jīng)理市場等。訴訟中法院委托評估，恒通集團抵債資產(chǎn)只有 。經(jīng)新江南公司非控股股東特別會議決定，委托房地產(chǎn)公司和國投公司代表少數(shù)股東行使訴權。 20xx年 3月 7日，新江南公司監(jiān)事會召開會議對抵債資產(chǎn)進行評估。 1998年 8月 20日，恒通集團與新江南公司簽訂 《 債權債務處理協(xié)議書 》 ，新江南公司同意恒通集團以房產(chǎn)作價抵償債務。新江南公司董事會推舉恒通集團人員為董事長，并根據(jù)董事長提名任命恒通集團人員為總經(jīng)理。 案例二 ? 無錫南長房地產(chǎn)經(jīng)營公司、上海浦東國有資產(chǎn)投資管理有限公司、恒通集團股份有限公司共同投資設立了新江南實業(yè)股份有限公司。 ? 控制公司負責人負連帶賠償責任； ? 其他從中受益的從屬公司在受益范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任 ? 英國影子董事或事實董事 ? 子公司董事會如果習慣于按照母公司指示行事，母公司就成為影子董事 ? 我國公司法 20條第 2款： ? 公司股東濫用股東權利給公司造成損失的，應當承擔賠償責任； ? 21條：控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員濫用關聯(lián)關系給公司造成損害賠償責任。法院認為深石公司在成立之初，即資本不足，且其業(yè)務經(jīng)營完全受控制公司掌握，該公司經(jīng)營都是為控制公司利益服務，故對深石公司債權人十分不公，法院遂判控制公司對深石公司債權劣后于其他債權人受償。 債權人保護：衡平居次（深石原則） ? 我國臺灣公司法 369條 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵消。一審法院最終判鐘誠公司、鐘華公司同華強公司對中建公司購房款本息付連帶償還責任。買方按約定支付了 4570萬預付款，而華強公司卻未依約交付房屋，后中建公司于 1993年 6月起訴到法院。 ? 公司法人人格否認 ? 我國公司法 20條第 3款 ? 公司股東濫用法人地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害債權人利益的，應當對 公司債務承擔連帶責任 ? 德國法上直索責任 ? 美國普通法上的 “ 揭穿公司面紗 ” 案例一 ? 海南華強公司于 1992年 12月 9日與中建公司簽訂了一份 “ 房屋買賣合同 ” 。 法律對控制權行使的限制 ? （一）對被控制公司債權人的保護 ? 債權人面臨的風險：（ 1）集團公司組織結構模糊了集團成員之間資產(chǎn)邊界，資產(chǎn)混同導致債權人誤認為集團整個為其成員企業(yè)債務提供保障；（ 2）控股公司將風險轉嫁到子公司，子公司承擔責任能力不足，控股股東通過貸款套現(xiàn)；（ 3）利益輸送，資產(chǎn)抽逃。 明晰企業(yè)集團與集團公司概念的法律意義 ? 概念的核心是 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” ，企業(yè)集團與集團公司立法的關鍵是要確認公司之間 “ 控制 ” 與 “ 支配 ” 關系，即明確控制與被控制關系，支配與被支配的關系。 ? 控股法人股東與實際控制法人 =母公司 ? 被控股或被控制的 ? ? 關聯(lián)公司，是指為公司控股公司或實際控制公司直接或者間接控制，以及可能存在導致公司利益在其直接或間接控制之間轉移的其他關系的公司。 控股公司、實際控制人、母公司 子公司、關聯(lián)公司 ? 控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東 。事業(yè)單位法人、社會團體法人也可以成為企業(yè)集團成員。企業(yè)集團不具有企業(yè)法人資格。 我國企業(yè)集團、集團公司的概念 ? 企業(yè)集團定義： ? 學術界：企業(yè)集團是若干法律上獨立的企業(yè)形成的臵于統(tǒng)一管理下的經(jīng)濟聯(lián)合組織； ? 官方定義： ? （ 1）國務院 《 深化大型企業(yè)集團試點意見 》 ：一個企業(yè)集團應當由一個母公司及至少兩個子公司組成。 公司集團（巴西） 支配公司與從屬公司通過簽訂集團合同，為共同的目的而聯(lián)合其資產(chǎn)和經(jīng)營活動，或共同參與經(jīng)營活動而形成企業(yè)聯(lián)合體。 母子公司 （英國） 一個公司控制另一公司多數(shù)表決權，該公司就是另外一家公司的母公司或控制公司。集團公司治理結構與內(nèi)部控制 中國政法大學 賀紹奇 一、集團公司、企業(yè)集團概念 ? （一）集團公司、企業(yè)集團概念 ? 德語國家：康采恩 ? 美英國家：關聯(lián)企業(yè)（ affiliated corporations）、關聯(lián)集團（ affiliated group）或者母子公司（ parent and subsidiary corporations） ? 我國臺灣：關系企業(yè)（立法）、集團企業(yè)（學界、實務） ? 我國：企業(yè)集團、集團公司 ? 結論：舶來品，沒有統(tǒng)一的定義，濫用導致內(nèi)涵含混不清 國務院國資委答記者問 ? 一些大企業(yè)業(yè)務龐雜、主業(yè)不突出、輔業(yè)包袱重，子企業(yè)層級過多、數(shù)量過多，母公司對子公司失控，是企業(yè)效率低下、國有資產(chǎn)流失的重要原因。 ? ? 國資委負責人就 《 關于推進國有資本調整和 國有企業(yè)重組的指導意見 》 答記者問 概念的比較 康采恩 （德國） 一個支配企業(yè)與一個或多個從屬企業(yè)形成的并臵于該支配企業(yè)的統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合 關系企業(yè) （我國臺灣） 乃數(shù)個法律上各具有獨立人格之公司，在經(jīng)濟上借由企業(yè)間相互控制及從屬之關系，或相互投資關系，形成類似命運共同體之大型企業(yè)團體。除此之外，符合下列條件 ?1）根據(jù)公司章程或控制合同能夠對另一公司施加支配性影響；（ 2）在一體化基礎上對另一公司享有經(jīng)營管理上的影響并實際實施該影響，該公司就是母公司或控制公司。集團成員之間的關系、集團管理結構以及不同級別的管理機構協(xié)調由集團合同規(guī)定，但是各成員企業(yè)之間均保持其獨立的法律地位和自有資產(chǎn)。 ? （ 2）（企業(yè)集團登記管理暫行條例）：企業(yè)集團是指以資本為主要聯(lián)結紐帶的母子公司為主體，以集團章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機構共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。 ? 企業(yè)集團由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。 。 ? 實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。 ? 明確 “ 控制與被控制關系 ” 、 “ 支配與被支配關系 ” 的法律意義： ? （ 1）稅收； ? （ 2）債權人利益保護； ? （ 3）少數(shù)股東利益保護。 ? 法律保護手段：損害賠償責任，法人人格否認；衡平居次。公司約定中建公司以 億元購買華強公司期房。 ? 一審法院查明，華強公司、鐘誠公司與鐘華公司的法定代表人（董事長）系同一人， 3家公司共用一個銀行帳戶、財務管理和會計核算也未分開。二審法院支持了一審判決。 ? 同時，還規(guī)定，前項債權無論有無別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定或和解，或依法進行重整或清算時，應次于從屬公司之其他債權受清唱 ? 美國普通法 “ 深石原則 ” ? 深石公司及另一家公司為控制從屬關系，深石公司為其從屬公司。 少數(shù)股東的保護 ? （二）少數(shù)股東的保護 ? 關聯(lián)交易 —— 利益輸送 ? 母公司為集團公司或其他子公司利益而犧牲子公司的利益； ? 母公司濫用股東權利，損害少數(shù)股東的利益 少數(shù)股東保護 —— 公司派生訴訟 ? 臺灣公司法、德國康采恩法 ? 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營，而未于會計年度終了給予適當補償，致使從屬公司遭受損失的，應負賠償責任。 少數(shù)股東保護 —— 直接訴訟 ?我國公司法 20條第 2款：公司股東濫用股權給股東權利給其他股東造成損失的，應當承擔賠償責任。恒通集團占股本總額的 55%，房地產(chǎn)公司和國投公司共同占 %。恒通集團1998年 6月 30日，恒通集團向新江南公司借款 3971萬元。房地產(chǎn)公司和國投公司不認可該協(xié)議，并要求新江南公司董事會責成經(jīng)營班子在產(chǎn)權過戶后迅速組織評估。 4月 17日，房地產(chǎn)公司和國投公司等少數(shù)股東要求新江南公司起訴恒通集團，要求其賠償公司因關聯(lián)交易所導致的損失。房地產(chǎn)公司和國投公司遂向法院起訴，要求確認恒集團濫用控股地位利用關聯(lián)交易構成對原告構成侵權，并判令其賠償新江南公司損失。 集團公司治理：公司治理概念 ? 在一定的法律環(huán)境與商業(yè)文化傳統(tǒng)中，與公司相關的不同利益主體之間形成相互約束 “ 招 ” 的集合。 集團公司治理 ?深化大型企業(yè)集團試點工作意見 ? 按照公司法要求理順集團內(nèi)部產(chǎn)權關系，形成以資本為紐帶的母子公司體制； ? 按照 《 公司法 》 建立母子公司法人治理結構，母公司、子公司董事會、監(jiān)事會成員按照 《 公司法 》 、公司征程產(chǎn)生； ? 董事會聘任總經(jīng)理，董事長一般不兼任總經(jīng)理。 關于推進國有資本調整和國有企業(yè)重組的指導意見 ? 加快國有大型企業(yè)內(nèi)部的重組。 ? 要完善大企業(yè)的母子公司體制，強化母公司在戰(zhàn)略管理、資本運作、結構調整、財務控制、風險防范等方面的功能，通過對業(yè)務和資產(chǎn)的調整或重組，發(fā)揮企業(yè)整體優(yōu)勢，實現(xiàn)專業(yè)化和規(guī)?；?jīng)營。 案例四 ? 中國華電集團公司章程 ? 母子公司關系 ? 組織人事上：審批子公司征程和重大決策方案； 聘任或解聘集團公司全資子企業(yè)的領導，按照法定程序和出資比例向控股、參股企業(yè)委派或更換股東代表，推薦董事會、監(jiān)事會成員； ? 經(jīng)營管理上：審批子公司重大決策；審批子公司限額（具體限額由集團公司確定）以上的投資、借貸、對外擔保；對控股或參股企業(yè)通過董事會實施；審定子公司注冊資本的增加和股票、債券的發(fā)行方案； ? 內(nèi)部控制：集團公司審批和監(jiān)督子公司的重點投資項目，審核全資子公司的財務預、決算，審批子公司對外的重大投資、舉債、抵押和擔保。在總經(jīng)理領導下，內(nèi)部審計機構對集團公司及全資企業(yè)、控股企業(yè)以及分公司、代表處等分支機構的經(jīng)營管理活動進行審計監(jiān)督，并定期提交內(nèi)部審計報告 如果子公司為上市公司 ? 上市公司治理準則：獨立性要求： ? 控股股東對上市公司董事、監(jiān)事候選人的提名，應嚴格遵循法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定的條件和程序?？毓晒蓶|不得對股東大會人事選舉決議和董事會人事聘任決