【正文】 對房地產(chǎn)合同效力的影響合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國家建設(shè)、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會(huì)使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”。同時(shí)，依《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以作為經(jīng)營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項(xiàng)目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。(2)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)。一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個(gè)方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項(xiàng)目的合法性。在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實(shí)施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤分成。(三)審查合同的內(nèi)容是否合法認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項(xiàng)目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效，反之則是無效合同。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效。項(xiàng)目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立，并已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行運(yùn)作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效。合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定。已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效。(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行。(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動(dòng)。而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。根據(jù)上述法律規(guī)定，認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對于1995 年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力。如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力。二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。新《合同法》的頒布以維護(hù)市場交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認(rèn)定合同無效，必須以全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時(shí)，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同。經(jīng)確認(rèn)，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”。這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。三是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方。二是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。中國加入WTO，中國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。1998年7月20日國務(wù)院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力認(rèn)定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。第三篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定在我國房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同?！庇纱丝梢姡逗贤ā奉C布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。”《合同法》第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時(shí)，仍應(yīng)參照不同時(shí)期的規(guī)定執(zhí)行。認(rèn)為對此問題的處理，在不同時(shí)期應(yīng)有所區(qū)別。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認(rèn)定合作合同未生效。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進(jìn)行的前提條件。地上建筑物能否進(jìn)行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進(jìn)行審查。項(xiàng)目公司要進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項(xiàng)目公司名下。依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。而負(fù)責(zé)國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對房地產(chǎn)開發(fā)的管理。(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃。(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權(quán)。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。中外合資或合作經(jīng)營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。簽訂合作開發(fā)合同后，合作一 方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進(jìn)行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認(rèn)定無效。合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。具體在司法實(shí)踐中，確認(rèn)房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當(dāng)從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查。對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意思自治的原則。享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效。對相對無效的合同，法律允許當(dāng)事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。而對無效合同，又可以根據(jù)實(shí) 際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認(rèn)。二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力。五是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤。這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點(diǎn)，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤，對外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。這是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。注：本文根據(jù)作者2003年3月26日在全國民事審判工作座談會(huì)上的講話第四部分摘編第二篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤的協(xié)議。進(jìn)一步規(guī)范涉外和涉港澳臺(tái)民事案件的審理。要認(rèn)真研究國際慣例與國內(nèi)法的銜接問題。我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，對外開