【正文】 對房地產(chǎn)合同效力的影響合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應遵循相關的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。(2)項目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設用地規(guī)劃許可證”及“建設工程規(guī)劃許可證”。同時，依《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目可以作為經(jīng)營對象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。(2)項目的規(guī)劃設計已獲城市規(guī)劃管理部門批準。一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應從兩個方面入手，首先要看合作對象的合法性，其次要看合作項目的合法性。在《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實施以后，對于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進行轉(zhuǎn)讓。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤分成。(三)審查合同的內(nèi)容是否合法認定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關部門審批，同意雙方成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認定合同有效，反之則是無效合同。如果原來合作方表示同意，也應該符合合作開發(fā)合同的有關法律規(guī)定，經(jīng)有關審批部門批準并辦理相關的手續(xù)，否則仍應認定無效。項目公司經(jīng)過有關部門批準成立，并已經(jīng)取得營業(yè)執(zhí)照進行運作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效。合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定。已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應視為無效。(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行。(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者應當是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當?shù)亟ㄔO管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營活動。而在1999年10月1日《合同法》實施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。根據(jù)上述法律規(guī)定，認為認定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應考慮不同時期成立的合同，應當適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴的時間界線，對于1995 年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認定其效力。如果享有追認權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。享有追認權(quán)的人追認合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力。二是合同相對無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。新《合同法》的頒布以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認定合同無效，必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認定為無效合同。經(jīng)確認，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。四是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，并以項目公司的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項目公司，類似法人型的聯(lián)營體，項目公司依批準的經(jīng)營范圍活動并以其名義承擔經(jīng)營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。三是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進行開發(fā)建設，項目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方。二是已擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方當事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價入股，合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。中國加入WTO，中國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實踐的嚴重脫節(jié)，是當前迫切需要解決的問題。1998年7月20日國務院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力認定及處理問題的相關規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)。在實踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。第三篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定在我國房地產(chǎn)開發(fā)建設不斷發(fā)展的同時，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對于這一類案件的處理，立法上則相對處于滯后狀態(tài)，導致司法實踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同?！庇纱丝梢?，《合同法》頒布后，認定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。”而其司法解釋第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時，仍應參照不同時期的規(guī)定執(zhí)行。認為對此問題的處理，在不同時期應有所區(qū)別。第三種觀點認為，未經(jīng)政府審批，應該認定合作合同未生效。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關的批準、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，合作合同未經(jīng)審批，應為無效。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進行的前提條件。地上建筑物能否進行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進行審查。項目公司要進行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設，應將土地使用權(quán)變更到項目公司名下。依照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。而負責國有土地管理的國土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請用地手續(xù)。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。建設規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。從現(xiàn)有的管理體制看，建設、規(guī)劃、國土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實現(xiàn)其對房地產(chǎn)開發(fā)的管理。(3)項目所在城市建設委員會批準的“建設工程開工許可證”等。項目的成立必須經(jīng)國家承認，必須具備以下條件：(1)項目所在城市計劃委員會批準簽發(fā)的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產(chǎn)投資計劃。(3)已獲政府有關部門批準從事該項目的開發(fā)。合作的成立首先是建立在合作對象合法的基礎上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應當已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國有土地使用權(quán)。但《合同法》實施后，強調(diào)合同當事人意思自治原則，只要當事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應依法確認合同的效力，保護當事人的合法權(quán)益。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關系到當事人的合法權(quán)益的實現(xiàn)及能否依法獲得保護的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護。應視為有效合同，但合同未經(jīng)有關部門審批，無論項目公司成立與否，都應視為合同無效。中外合資或合作經(jīng)營開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關部門審批其合同，并依法成立項目公司進行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應變更登記在項目公司名下。合作一方只是以土地的使用權(quán)作價為投資的前期費用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實際上不承擔合作的義務及風險，應認定為名為合作開發(fā)合同，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。簽訂合作開發(fā)合同后，合作一 方將部分權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓另一方進行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應認定無效。合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項目公司進行開發(fā)，土地使用權(quán)應變更登記在項目公司名下。但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準時產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應屬有效。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會因為沒有合法的基礎而當然被認定為無效，在實踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應屬無效。早在1993年建設部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營企業(yè)和兼營企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級劃分為不同等級，并對不同等級企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。具體在司法實踐中，確認房地產(chǎn)合作合同的效力，應當從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進行嚴格審查。對于1995年1月1日《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后當事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應本著從嚴原則認定其效力。我國《民法通則》未對效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當事人意思自治的原則。享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效。對相對無效的合同，法律允許當事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。而對無效合同，又可以根據(jù)實 際情況的需要，將無效合同的確認，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同。新《合同法》頒布前，我國對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認定其無效。當事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對其效力依法加以確認。二、認定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。五是已擁有土地使用權(quán)的當事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤。這是一種雙方合作，單方負責開發(fā)經(jīng)營的合同，實質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負責開發(fā)經(jīng)營的運作并承擔經(jīng)營風險，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作建房，實為借貸的合同。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營的特點，對內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。這是目前我國房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。注：本文根據(jù)作者2003年3月26日在全國民事審判工作座談會上的講話第四部分摘編第二篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定房地產(chǎn)合作建房合同效力的認定一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設項目的建設單位，與其他單位之間達成的關于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項目并按一定比例分配建設項目成果或利潤的協(xié)議。進一步規(guī)范涉外和涉港澳臺民事案件的審理。要認真研究國際慣例與國內(nèi)法的銜接問題。我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，對外開