【正文】 證據(jù)法選譯（上）》，人民法院出版社，2002年，第442頁。關(guān)于這一問題的具體分析，可參見于浩：《正義之殤――蘇格拉底之“死不足惜”》，付子堂主編《經(jīng)典中的法理》，法律出版社，2012年，第363―391頁。參見于浩、曾航：《論維多利亞宗教法律思想》，《政治與法律》2013年第4期。人們?cè)谒廊サ募议L面前尚且如此，足以說明古代家長地位之高。⑩瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，中華書局，2003年，第5―6頁。⑧余宗其：《中國文學(xué)與中國法律》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第11頁。⑥參見舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化――一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。參見[美]楊聯(lián)?：《中國文化中“報(bào)”、“?！薄ⅰ鞍敝饬x》，段昌國譯，貴州人民出版社，2009年，第67頁。④中國人相信行動(dòng)的交互性，認(rèn)為在人與人之間乃至人與超自然之間，有一種確定的因果關(guān)系存在，因此，當(dāng)一個(gè)人有所舉動(dòng)時(shí)，一般來說，他會(huì)預(yù)期對(duì)方有所“反應(yīng)”或“還報(bào)”。注釋①See Watson，Alan.“Legal Change：Sources of Law and Legal Culture”，University of Pennsylvania Law Review，.②參見范忠信：《中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期。因此，既要學(xué)習(xí)西方法律文化以完善中國法制，又要關(guān)注中國傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)核；既要學(xué)習(xí)西方構(gòu)建現(xiàn)代法治秩序的基本經(jīng)驗(yàn)，又要立足中國國情，建設(shè)法治中國；在法治建設(shè)中既要重視道德的作用，又要防止道德泛化及其可能引發(fā)的法律權(quán)威弱化等問題。中西方法律文化的碰撞既給當(dāng)代中國法治建設(shè)提供了消弭文化差異的基礎(chǔ)，又帶來了新的變量。中西方法律文化的內(nèi)在聯(lián)系使二者在一定程度上殊途同歸，這為當(dāng)前中國法治秩序建構(gòu)提供了一個(gè)值得關(guān)注的視角。五、結(jié)語法律文化是考察法律體系與法治秩序的良好平臺(tái)。中國的法治秩序建構(gòu)必須與中國自身特色及國情相符，同時(shí)在規(guī)范層面可以借鑒西方法律體系或者法治模式。中國在法律規(guī)范和法治秩序上的應(yīng)然狀態(tài)，就是要結(jié)合中西方傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)涵，構(gòu)筑符合中國國情的法律體系與法治秩序。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到，中國法治建設(shè)深深地打上了西方法律文化的烙印。當(dāng)前中國法律文化深受社會(huì)發(fā)展的影響，因此，法律制度和法治秩序會(huì)反映社會(huì)的最新面貌。在現(xiàn)代法治和道德精神的框架內(nèi)，通過強(qiáng)調(diào)過程本身的正當(dāng)性即通過過程的正當(dāng)來實(shí)現(xiàn)結(jié)果的正當(dāng)，這正是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)涵之一，即正當(dāng)程序。從規(guī)范層面來看，中國傳統(tǒng)的倫理性法律文化強(qiáng)調(diào)道德與法律的統(tǒng)一性，因而在法制建設(shè)上主張重實(shí)體輕程序，這恰恰阻礙了當(dāng)前中國的法治建設(shè)。但是，經(jīng)過實(shí)證主義的洗禮，自然法更加強(qiáng)調(diào)法律的體系性，其對(duì)法律具備內(nèi)在道德性的肯定實(shí)際上承認(rèn)了法律體系的內(nèi)在證成性，從而在一定程度上減少了法律適用的隨意性。中國傳統(tǒng)法律文化體系不認(rèn)為法律能夠內(nèi)在地證成其正當(dāng)性，反而認(rèn)為人們對(duì)法律認(rèn)知的每一步以及司法運(yùn)作的過程及其結(jié)果，都應(yīng)以道德作為正確與否的唯一評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這是關(guān)涉中國傳統(tǒng)法律文化影響下人們對(duì)法律內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)識(shí)不足的一個(gè)重要的基礎(chǔ)性問題。但若在中國適用“法律父愛主義”，則在堅(jiān)持該理論關(guān)于法治保障人權(quán)與自由的基本內(nèi)核的同時(shí)，必須強(qiáng)調(diào)將其限定在不得侵犯作為基本權(quán)利核心的人性尊嚴(yán)的范圍內(nèi)。然而，西方的法律走得太遠(yuǎn)，其呈現(xiàn)出明顯的形式主義特征和與道德、文化相分離的實(shí)證化趨勢，這又為中西方法律文化融合造成了新的隔閡。隨著中西方社會(huì)的發(fā)展，一些傳統(tǒng)的耦合與制約因素正在被新的耦合與制約因素所取代，使得中西方法律文化在一定程度地殊途同歸的情況下又面臨新的變量。盡管隨著中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，西方文化包括法律文化逐步在中國得到發(fā)展，但若僅僅強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)西方法律文化，對(duì)中國法治秩序建構(gòu)而言就有失偏頗。譬如，20世紀(jì)90年代為人們所熟知的法治本土資源論，法學(xué)界對(duì)此一直爭論不休。中國民間社會(huì)對(duì)傳統(tǒng)觀念和傳統(tǒng)法律文化的堅(jiān)守，事實(shí)上導(dǎo)致了西方法律在移植過程中的水土不服現(xiàn)象，導(dǎo)致人們對(duì)當(dāng)前所施行的法律以及正在建構(gòu)中的法律秩序產(chǎn)生了某種懷疑，也對(duì)西方移植來的法律能否在中國真正生長起來表示擔(dān)憂。四、中西方法文化的融合與中國法治秩序建構(gòu)自西學(xué)東漸以來，中國傳統(tǒng)的法律秩序被解構(gòu)，西方法律被引入中國。因此，宗教抑或倫理，都為冰冷的法律賦予智慧和意義，使法律真正成為關(guān)注社會(huì)生活的，溫情與暴力同在的秩序設(shè)計(jì)?！胺膳c宗教，在對(duì)待違法犯罪現(xiàn)象、違法犯罪者的態(tài)度與做法上的確是一硬一軟，也就是法律顯得嚴(yán)厲，宗教顯得寬容，目的無非是要使誤入歧途者幡然醒悟”，“法律的嚴(yán)厲與宗教的寬容就好像是同一商品的兩種不同的包裝，里面的貨色卻完全相同”。至于如何聯(lián)系，誠如**所言：“法律與道德，都是人世的物件，居家過日子的家什罷了。就上述而言，蘇力將中西方道德分別稱為“司法者的道德性”與“法律或司法的道德性”是很有道理的。在民眾心目中，清官即好官。中國社會(huì)（無論是傳統(tǒng)中國還是現(xiàn)代中國）對(duì)司法者的素質(zhì)要求很高，通常將法官的個(gè)人道德水準(zhǔn)（然后才是其案件審理能力）作為判斷法官稱職與否的標(biāo)準(zhǔn)。西方一些法學(xué)家認(rèn)為現(xiàn)實(shí)的法律是人類通過揣度神意而得，當(dāng)法律不符合道德時(shí)，不是神意出錯(cuò)了，而是人類對(duì)神意的理解錯(cuò)了。從中西方觀照的角度而言，在中國與西方國家，人們對(duì)道德的認(rèn)識(shí)并不相同。民眾仍然習(xí)慣于借助法律來獲得道德上的積極評(píng)價(jià)，他們期待通過法律制度達(dá)成中國化的糾紛化解結(jié)果，而并非真想遵從文本上的法律；他們甚至不知道適用法律的結(jié)果是什么，而只是希望要個(gè)“說法”，這個(gè)說法就是“理”，而理、義或禮是相通的。在很多情形下，一旦發(fā)生了民事糾紛，人們首先想到的不是法律，而是習(xí)慣，尤其是道德習(xí)慣；對(duì)于糾紛處理，人們希望依習(xí)慣獲得道德上說得過去的結(jié)果而并非法律規(guī)定的結(jié)果。不論是傳統(tǒng)法律文化還是經(jīng)過西方法律移植和中國法律制度轉(zhuǎn)型、重構(gòu)之后塑造出的現(xiàn)代法律文化，就實(shí)質(zhì)而言，中國法律文化中都蘊(yùn)含著中國傳統(tǒng)法律思想，即倫理化的法律思想。有論者指出，中國古代農(nóng)業(yè)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、專制主義的政治體制、多民族的國家結(jié)構(gòu)、儒家思想的統(tǒng)治地位、政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的社會(huì)狀態(tài)等給中國古代法律打上了深刻的烙印。這在一定程度上說明了時(shí)空?qǐng)鼍霸诓粩噢D(zhuǎn)變，而內(nèi)化于人心的文化結(jié)構(gòu)卻依然牢固。現(xiàn)代社會(huì)制度的急劇變化與文化的遲滯不前形成鮮明對(duì)照。但在中國，人們雖然也有安全需求，但古往今來人們最注重的是生理需求即衣食住行之需要，因而中國傳統(tǒng)法律文化中鮮見私法的身影。那么，什么可以決定懲罰的正當(dāng)性呢？三、中西方法律文化的碰撞與殊途同歸按照馬斯洛的需求層次理論，人有五種需求，分別為生理需求、安全需求、情感和歸屬需求、尊重需求、自我實(shí)現(xiàn)需求，這些需求按層次逐級(jí)上升。司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后屏障，它經(jīng)常要面對(duì)生活中的偶然事件。以程序正義為基點(diǎn)的法律制度果真正確嗎？現(xiàn)代法律從古典自然法演變而來，其在基本原則上并未改變，只是使人們受約束的力量從心理性力量轉(zhuǎn)移到了外在的國家強(qiáng)制力，從而，人的犯罪行為或許違背了他的信仰，但他受到刑事處罰的原因卻是違背了法律。這種認(rèn)識(shí)容易導(dǎo)致極端情況發(fā)生，即人們?cè)谔幚韨€(gè)案時(shí)，往往只關(guān)注某項(xiàng)制度能否滴水不漏地保證查清案件基本事實(shí)，然后將事實(shí)代入法律進(jìn)行個(gè)案處理，而越來越少地思考案件發(fā)生的深層原因?？梢姡F(xiàn)代西方國家刑事訴訟法中的證人宣誓制度深受宗教傳統(tǒng)的影響，法官在接受證人宣誓的時(shí)候，已不再是單純的司法人員，而是演化為“上帝”，成為公平正義的化身，這樣的司法戲劇化的場景增強(qiáng)了宗教對(duì)證人的震懾力。如在英國，證人宣誓的誓詞是：我向全能的上帝（或者證人所信宗教的神明）發(fā)誓（被調(diào)取證言者可以說“允諾”），我將提供的證言是真情，全部是真情，只是真情。如英國制定了專門的《宣誓法》，對(duì)宣誓的形式、執(zhí)行、誓詞、主體等作了詳細(xì)規(guī)定，美國、加拿大等國的證據(jù)法對(duì)宣誓作了詳細(xì)規(guī)定，德國、法國在刑事訴訟法典中規(guī)定了證人宣誓的內(nèi)容。教會(huì)法的訴訟程序要求一切證據(jù)都必須基于宣誓而提出，在教會(huì)法庭的審判中，證人宣誓表示不作偽證后，法官才根據(jù)案情疑點(diǎn)向其提問。在西方國家，證人宣誓制度具有悠久歷史。當(dāng)代西方的法律文化與法律制度中依然透漏出濃厚的宗教氣息，西方國家的許多司法制度和程序設(shè)計(jì)中也體現(xiàn)著宗教傳統(tǒng)。在西方，宗教作為自然法的起源對(duì)現(xiàn)行法律制度的形塑作用是無可非議的。如亞里士多德、西塞羅等人認(rèn)為：“自然法”是人的“自然理性”（真、善、美等人的靈性、智慧本能或良知）的體現(xiàn)，它是上帝賜給人類的判斷真?zhèn)?、善惡、美丑、是非的?biāo)準(zhǔn)，“人定法”必須符合“自然法”，人的理性是法律的本質(zhì)或源泉?！疤K格拉底之死”既可以說是宗教意義上的救贖，也可以說是對(duì)法律至上（正義）的堅(jiān)守。在現(xiàn)代西方國家，人們不再將宗教與法律相提并論，但法律文本中所體現(xiàn)出的價(jià)值取向仍多與宗教教義相一致，如不可殺人、不可奸淫、不可偷盜等“摩西十誡”里的誡命同時(shí)為法所認(rèn)可。從早期（古希臘和古羅馬時(shí)期）宗教與法律混合，到宗教與法律分離（羅馬帝國時(shí)期），再到宗教凌駕于法律之上（教會(huì)法時(shí)期），直至宗教改革，“政教分離原則在絕大多數(shù)歐洲國家的資產(chǎn)階級(jí)革命中得以確立。這些都與西方法律文化形成了鮮明對(duì)比。因此可以說，中國的傳統(tǒng)法律文化是倫理性的，其核心是主張法律的正當(dāng)性在于符合道德，最終也就是符合綱常；君權(quán)和父權(quán)共同支撐起傳統(tǒng)法律制度，并使其順利運(yùn)作?！雹庠谥袊糯鐣?huì)，這種父權(quán)家長制所體現(xiàn)的“三綱五常”思想對(duì)人們影響很深，具有強(qiáng)大的道德震撼力和法律剛性約束力。古代族長與家長在一族一家內(nèi)享有很高的地位，甚至可以代國家行使懲罰犯罪之權(quán)。這一套制度從夏朝沿襲到晚清，體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)含的“青天”和“天道”的終極理念。帝王既然是身處禮制頂層的天之代表，“告御狀”自然而然就成了人們蒙受不公正待遇時(shí)的最后一根且最有力的稻草，這就是傳統(tǒng)社會(huì)中最高層次的國家救濟(jì)渠道。維持著這種倫理秩序，社會(huì)也就處在一種動(dòng)靜相間的平衡之中。帝王通過禮制劃定不同的社會(huì)等級(jí)，封建倫理的重要內(nèi)容之一就是“君為臣綱，父為子綱”，天下之人得自守其位而永不逾越。天子的職責(zé)是“禮”，那么“禮”到底是什么？有論者認(rèn)為“禮”是“張揚(yáng)和保護(hù)等級(jí)制度、特權(quán)制度的應(yīng)有盡有的綜合性社會(huì)行為規(guī)范，刑法和刑罰是它的強(qiáng)大后盾”，天子利用“禮”所達(dá)到的禮治是“在刑法和刑罰的強(qiáng)制力量維護(hù)下的人們備禮品、送禮物、行禮儀、懂禮節(jié)、講禮貌、尚禮讓、守禮法、遵禮制、崇禮學(xué)的生活狀態(tài)”。⑦法律倫理化突出表現(xiàn)在帝王施政中。直至清末變法，以儒家思想為指導(dǎo)的“倫理化”法律制度結(jié)構(gòu)才開始松動(dòng)。⑥自董仲舒鼓唱“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”伊始，中國傳統(tǒng)法律就深受儒家思想的浸潤與控制。法律在傳統(tǒng)社會(huì)的實(shí)施中呈現(xiàn)出一種“廣場化”的色彩，表現(xiàn)為某種泛倫理的司法過程。這種特色在古代法律文本中可以得到驗(yàn)證。壞人的下場可以說是道德審判的結(jié)果，或者說是未經(jīng)審判的強(qiáng)制執(zhí)行。在這種法律文化的熏陶下，人們僅依據(jù)社會(huì)價(jià)值觀進(jìn)行內(nèi)心確認(rèn)，認(rèn)為如果有人做了壞事，則其即使未受到法律制裁，也會(huì)被眾人唾棄，會(huì)遭受上天給予的諸如一命償一命、父債子還等報(bào)應(yīng)。由于仁政等觀念體現(xiàn)了道德層面的要求，所以法律條文乃至法律體系符合道德觀念和道德體系，正是傳統(tǒng)法律文化的體現(xiàn)。一、倫理化的中國法律文化透視中國古代法律文化深受儒家思想影響，“天人感應(yīng)”“天人合一”等儒家思想在具體的法律文化中體現(xiàn)為“天道”和“人道”的觀念。在這一場域中，法律與生死、倫理、救贖之間的關(guān)系得以完整地展示，由此可以發(fā)現(xiàn)，中西方不同的法律文化所對(duì)應(yīng)的乃是倫理與宗教的分野，二者在型構(gòu)人們生活的意義上殊途同歸。法律似乎只有關(guān)乎個(gè)體生存才能證實(shí)其真切存在，這也就意味著法學(xué)研究必須超越冰冷的條文而體察溫存的法理。關(guān)鍵詞：法律；法律文化；法治中圖分類號(hào)：：A文章編號(hào)：10030751（2014）05006206法律在當(dāng)代生活中不可或缺已成為公認(rèn)的事實(shí)。中西方法律文化在倫理與宗教之維上的分野以及二者在證成法律的正當(dāng)性上的殊途同歸，為研究法律文化對(duì)法治秩序建構(gòu)的意義提供了一個(gè)良好視角。這種認(rèn)知能在虛實(shí)之間展開對(duì)法律本身的審視與反思，并展示出法律文化與法治秩序的碰撞、融合與重構(gòu)。21世紀(jì)發(fā)展文化的新格局需要不同文化之間經(jīng)過相互碰撞達(dá)到對(duì)話與共融而不是對(duì)立和沖突，因此當(dāng)下的中西文化交流和對(duì)話也絕不存在誰吃掉誰的問題，而是一種和諧但同時(shí)又保持各自文化身份的共生關(guān)系。所以這兩個(gè)東西呢，其實(shí)都分不清楚誰是西方的，誰是中國的。所以在中國的現(xiàn)代的教育，所謂現(xiàn)代教育跟傳統(tǒng)的科舉考試不一樣就在于它是一個(gè)現(xiàn)代化的教育，這個(gè)現(xiàn)代教育呢，就是包括了西方的很多這個(gè)內(nèi)容，但是我覺得這個(gè)不應(yīng)該說是一個(gè)西化，為什么呢？因?yàn)榭茖W(xué)是人類的知識(shí)的一部分，物理學(xué)不是西方的物理學(xué)，中國人也有物理學(xué)，這個(gè)物理化學(xué)從來沒有人說這是法國的化學(xué)，那是英國的化學(xué)，化學(xué)就是化學(xué)，對(duì)不對(duì)？所以這種是一個(gè)普世的知識(shí)，大家都應(yīng)該去了解的。阿奎納寫的《神學(xué)大全》基本上是把傳統(tǒng)的基督教的神學(xué)跟亞里士多德的理性主義的希臘哲學(xué)把它調(diào)和起來，所以對(duì)于整個(gè)的中世紀(jì)到后來的文藝復(fù)興產(chǎn)生了非常大的影響，所以有人說13世紀(jì)就已經(jīng)有基督教的文藝復(fù)興，就是說在我們一般講文藝復(fù)興是15世紀(jì)到16世紀(jì)，可是在13世紀(jì)托馬斯因?yàn)閬喞锸慷嗟碌倪@種理性主義的哲學(xué)，跟當(dāng)時(shí)的神學(xué)是有沖突的，所以在13世紀(jì)最重要一個(gè)神學(xué)家就是托馬斯而且中國呢，也是世界上最早的設(shè)計(jì)考試制度（的國家），我們中國在隋代的時(shí)候在唐以前就開始把考試作為一個(gè)正式的，科舉制，科舉考試制度，就是說一個(gè)讀書人當(dāng)然讀的都是這個(gè)儒家的經(jīng)典，通過考試呢，就可以參加這個(gè)統(tǒng)治的階層做官，所以讀書做官這是中國一個(gè)傳統(tǒng)，那么這個(gè)也形成中國人對(duì)文化的重視，我們大概都可以知道，可以想到自己身邊很多例子，就說有些家庭很貧困，父母不識(shí)字，當(dāng)然現(xiàn)在文化，文盲的程度已經(jīng)很少了，所以大家不識(shí)字的已經(jīng)沒有，但是幾十年以前不識(shí)字的人還是很多的，但是即使是不識(shí)字的那些人，他們一定會(huì)讓自己的子女去讀書，這是中國人一個(gè)根深蒂固的文化價(jià)值和文化觀念，這個(gè)你在任何地方都可以看到，不是每個(gè)文化都是這樣子，但是中國文化是非常重視教育的。就是我想知道東西方教育文化最大的差異在于什么？而且對(duì)于我們現(xiàn)在的教育越來越西化，我想知道您對(duì)這一現(xiàn)象的看法以及您覺得它的發(fā)展趨勢會(huì)是怎么樣的？張隆溪：這個(gè)說起來當(dāng)然也是很復(fù)雜的問題，因?yàn)榻逃煌膰矣胁煌慕逃贫?，但是教育作為觀念來講呢，我覺得基本上是普世性的，就說任何一個(gè)民族，任何一