【正文】 程中由于發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗(yàn)的施工單位難以合理預(yù)見的人為障礙，如通過處理導(dǎo)致工程費(fèi)用增加，施工單位即可提出索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙而這些條件與障礙又產(chǎn)有經(jīng)驗(yàn)的承包方也不能預(yù)見到的，施工單位可提出索賠。不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致施工單位必須花費(fèi)更多的時間的費(fèi)用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。(3)發(fā)包人相對承包人反索賠的內(nèi)容 1)工程質(zhì)量缺陷反索賠； 2)拖延工期反索賠； 3)保留金的反索賠； 4)發(fā)包人其他損失的反索賠。2)技巧性強(qiáng)，處理不當(dāng)將會引起訴訟。發(fā)包人可以針對承包人的索賠進(jìn)行反索賠，承包人也可以針對發(fā)包人的索賠進(jìn)行反索賠。4)證據(jù)部分要注意引用的每個證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認(rèn)件。3)索賠款項(xiàng)(或工期)計(jì)算部分如果說合同論證部分的任務(wù)是解決索賠權(quán)能否成立，則款項(xiàng)計(jì)算是為解決能得多少款項(xiàng)。(2)索賠文件的編制方法 1)總述部分概要論述索賠事項(xiàng)發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項(xiàng)付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。逾期未答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠成立。4)工程師逾期答復(fù)后果工程師在收到承包人送交的索賠報告的有關(guān)資料后28天未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。2)報送索賠資料在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和(或)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料。補(bǔ)充幾點(diǎn)： 《建設(shè)工程施工合同》(GF19990201)，索賠事件持續(xù)進(jìn)行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，提交最終索賠報告。索賠工作是承發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。3．索賠的作用索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。按修正后的總費(fèi)用計(jì)算索賠金額的公式如下：索賠金額=某項(xiàng)工作調(diào)整后的實(shí)際費(fèi)用該項(xiàng)工作的報價費(fèi)用。（3）與該項(xiàng)工作無關(guān)的費(fèi)用不列入總費(fèi)用中。修正內(nèi)容如下：（l）將計(jì)算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。2．3修正總費(fèi)用法修正總費(fèi)用法是對總費(fèi)用法的改進(jìn)。就是當(dāng)發(fā)生多次索賠事件后，重新計(jì)算該工程的實(shí)際總費(fèi)用。在實(shí)際中，絕大多數(shù)工程的索賠都采用分項(xiàng)法計(jì)算。2．索賠費(fèi)用的計(jì)算方法分項(xiàng)法是按每個索賠事件所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法。在工程的實(shí)施過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設(shè)法通過索賠途徑彌補(bǔ)工程成本上升所造成的利潤損失。處理索賠還必須注意雙方計(jì)算索賠的合理性，如對人工窩工費(fèi)的計(jì)算，承包方可以考慮將工人調(diào)到別的工作崗位，實(shí)際補(bǔ)償?shù)膽?yīng)是工人由于更換工作地點(diǎn)及工種造成的工作效率的降低而發(fā)生的費(fèi)用。此外，在索賠的初期和中期，可能只是普通的信件往來，拖到后期綜合索賠，將會使矛盾進(jìn)一步復(fù)雜化，往往還牽涉到利息、預(yù)期利潤補(bǔ)償，工程結(jié)算以及責(zé)任的劃分、質(zhì)量的處理等，索賠文件及其根據(jù)說明材料連篇累牘，大大增加了處理索賠的困難。任何在中期付款期間，將問題擱置下來，留待以后處理的想法將會帶來意想不到的后果。、合理地處理索賠。積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：（l）本合同協(xié)議書；（2）中標(biāo)通知書；（3）投標(biāo)書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預(yù)算書。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨(dú)立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。談?wù)_處理工程索賠及索賠費(fèi)用的確定 1．在實(shí)際工作中如何正確處理工程索賠索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時間補(bǔ)償?shù)囊?。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。否則，將導(dǎo)致合同無效。（五）違反法定建設(shè)程序?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。禁止分包單位將其承包的工程再分包。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。（四）非法轉(zhuǎn)包。在實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平等企業(yè)級別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。（三）越級承包。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營活動資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進(jìn)行承包經(jīng)營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬于合同主體不符合要求的無效合同。（一）合同主體不具備資格。在建筑工程糾紛的司法實(shí)踐中，建筑工程合同是否有效是首先要明確的問題。（四）非法轉(zhuǎn)包。（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。同時，為使相關(guān)人員能盡快運(yùn)用建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，筆者將繼續(xù)研究相關(guān)的實(shí)務(wù)操作方法。綜上，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)作為一種保護(hù)工程承包人的合法權(quán)益的法定擔(dān)保權(quán)，目前我國法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定還不盡完善，在實(shí)踐中給當(dāng)事人和人民法院的操作帶來了很大的難度。在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系到這一權(quán)利是否完整，從《合同法》立法本意看，承包人在竣工之前只要符合相關(guān)要件也能行使優(yōu)先受償權(quán)。因?yàn)槿绻仨氁こ炭⒐ぶ栈虻焦こ碳s定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，在實(shí)踐中就可能非常不利于承包人，即在工程約定竣工之日之前，如果發(fā)包人無力支付工程進(jìn)度款，同時拖欠其它債權(quán)人款項(xiàng)，并將在建工程進(jìn)行抵押。如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。四、優(yōu)先受償權(quán)行使時效。由于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種保證承包人基本權(quán)利的規(guī)定，將違約金及違約損失列入優(yōu)先受償之列違背了這一原則，且很可能會損害其它債權(quán)人的利益。筆者傾向于承包人的優(yōu)先受償權(quán)包含且限于按工程實(shí)際修建成果結(jié)合雙方所簽合同和當(dāng)?shù)毓こ潭~計(jì)算出的工程費(fèi)用，這種標(biāo)準(zhǔn)比最高人民法院司法解釋中應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際費(fèi)用更易于操作。這兒的實(shí)際支付應(yīng)當(dāng)理解為工程已實(shí)際修建。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費(fèi)用，通常也指按工程實(shí)際情況已支付的費(fèi)用，但同樣的工程可能存在價差，實(shí)踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應(yīng)當(dāng)支付”一般均會有較大分歧。（二）、承包人應(yīng)當(dāng)支付且實(shí)際支付的費(fèi)用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。同時，有關(guān)司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快出臺相應(yīng)的詳盡規(guī)則，便于司法實(shí)踐中的操作三． 優(yōu)先受償權(quán)的范圍最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際支出的費(fèi)用。實(shí)踐中發(fā)包人很可能會利用這一規(guī)定，制造虛假的房屋買受人而對承包人行使優(yōu)先權(quán)進(jìn)行抗辯權(quán)。這條規(guī)定對行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)極為不利，因?yàn)槿绾握J(rèn)定這種房屋買受人非常難以控制和操作。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)排在抵押受償權(quán)之前，即除破產(chǎn)費(fèi)用、企業(yè)職工工資和勞動保險費(fèi)用及所欠稅款外，就應(yīng)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。對此實(shí)踐中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權(quán)的時機(jī)就特別重要。筆者認(rèn)為既然優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。這種優(yōu)先受償權(quán)能否對抗法院或其它司法機(jī)關(guān)的保全而優(yōu)先受償。依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。（三）、優(yōu)先于其它債權(quán)。筆者認(rèn)為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含工程所用土地使用權(quán)的抵押。（二）優(yōu)先于抵押權(quán)。即法定擔(dān)保權(quán)。因此有關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快對此作出明確的規(guī)定。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權(quán)為目的進(jìn)行折價、拍賣。（四）、建設(shè)工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。（二）、建設(shè)單位逾期支付工程款。但從在踐中勘察、設(shè)計(jì)單位一般在工程前期就已實(shí)施，且費(fèi)用占工程總投資比例小，一般也沒有實(shí)際占有工程，故實(shí)踐中能行使優(yōu)先受償權(quán)的一般是施工單位。一． 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體只能是建設(shè)工程的承包人?！?002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣。而目前建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定不失為承包商回收工程款的有力武器。優(yōu)先受償權(quán)的解釋 優(yōu)先受償權(quán)的解釋在建設(shè)領(lǐng)域，拖欠工程款一直是讓建設(shè)承包商極為頭痛的事，建筑承包商在承接工程任務(wù)時本身處于弱勢地位，合同往往是不平等條約，履行合同時也常因自身合同意識不夠強(qiáng)而導(dǎo)致不利局面，工程竣工后決算不能得到及時辦理，工程款不能及時支付到位，對外債權(quán)達(dá)到自身注冊資本或是注冊資本的幾倍的不屬罕見。在二審過程中，四分公司還舉證證實(shí)，公寓1號樓工程已交付使用。《合同法》第279條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條對此作出了專門規(guī)定。案例四的焦點(diǎn)是工程是否已經(jīng)驗(yàn)收，雙方約定的工程款給付條件是否已經(jīng)俱備。1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》對此作出了較明確的規(guī)定。施工企業(yè)在簽訂合同時為防止工程款拖欠，應(yīng)設(shè)定具有償還能力的“保證人”或設(shè)定有效的“抵押”手段等。思考與對策案例一，建筑公司雖然勝訴，但是工程款已無法追回，造成這種情況是由于施工企業(yè)在簽訂合同之前，未做好前期工作，對建設(shè)方的社會信譽(yù)與經(jīng)濟(jì)實(shí)力缺乏了解，為承包工程埋下極大的隱患，最后造成惡果。二審法院認(rèn)為，上訴人所稱工程未經(jīng)驗(yàn)收，無充分證據(jù)，不予采納，其上訴理由不能成立。對四分公司要求支付工程款的主張予以支持。審理一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的工程款決算協(xié)議，符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有效。由于某房地產(chǎn)公司方面的原因，1998年9月28日雙方達(dá)成決算協(xié)議：雙方所簽訂的施工合同作廢，四分公司已建部分工程量及材料費(fèi)、人工費(fèi)、保證金等款項(xiàng)在工程驗(yàn)收合格后一個月內(nèi)付清（不計(jì)利息）。案例二1997年9月24日，某房地產(chǎn)公司與某建筑工程公司四分公司簽訂施工合同，房地產(chǎn)公司將其開發(fā)的公寓1號樓工程由四分公司承建。在執(zhí)行過程中查清建材有限公司早已負(fù)債累累，根本無力償還債務(wù)。法院判決生效后，建材有限公司仍未在規(guī)定期限內(nèi)償還工程款及違約金。現(xiàn)原告要求支付工程款及逾期支付工程款的違約金，合法合理，法院予以采納。審理市中級人民法院開庭審理后認(rèn)為，原、被告雙方自愿簽訂的建筑安裝承包合同及補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容不違反國家法律政策，屬于有效合同。建筑公司在催討無果的情況下，向市中級人民法院提起訴訟。補(bǔ)充協(xié)議規(guī)定：傳達(dá)室工程竣工驗(yàn)收合格后一次性結(jié)算工程款；辦公樓主體完成一層時預(yù)付工程款30％，屋面工程完成時，預(yù)付工程款30％，竣工驗(yàn)收結(jié)算后，留尾款40％在半年內(nèi)付清。案例與思考各種合同糾紛，嚴(yán)重困擾著施工企業(yè)生存與發(fā)展，本文將綜合評析施工合同經(jīng)濟(jì)案件中有關(guān)問題，供財務(wù)、經(jīng)營人員參考——— 案例一1996年4月28日，某建筑工程公司與某建材有限公司簽訂了一項(xiàng)建造辦公樓、傳達(dá)室的建筑工程承包合同。四、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)工程必須依據(jù)投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書訂立書面合同。三、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況建設(shè)工程的工程固定、施工流動、施工周期長及涉及面廣等特點(diǎn)使發(fā)包人和承包人雙方都要結(jié)合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等因素談合同，離開雙方的實(shí)際工作情況，妄談合同具體條款，會造成合同履行中產(chǎn)生糾紛或違約事件。二、通用條款《通用條款》各條款中有四十多處需要在《專用條款》內(nèi)具體約定。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》第九條規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明。也就是在雙方談判合同具體條款時，不能違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。要杜絕“陰陽合同”。十、關(guān)于補(bǔ)充條款：需要補(bǔ)充新條款或哪條、哪款需要細(xì)化、補(bǔ)充或修改，可在《補(bǔ)充條款》內(nèi)盡量補(bǔ)充，按順序排列如450??。如果選擇訴訟方式，應(yīng)當(dāng)選定有管轄權(quán)的人民法院（訴訟是地域管轄）。如果選擇仲裁方式，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)。違約金與賠償金應(yīng)約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。《通用條款》第14條第2款、第15條第1款的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。雙方應(yīng)約定供應(yīng)材料和設(shè)備的結(jié)算方法（可以選擇預(yù)結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法）。七、材料設(shè)備供應(yīng)條款應(yīng)注意：填寫第228條款時應(yīng)詳細(xì)填寫材料設(shè)備供應(yīng)的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點(diǎn)。工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計(jì)價依據(jù)計(jì)算。應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計(jì)算。對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費(fèi)用的計(jì)算方法約定清楚。如：總價包死、單價包死，還是部