【正文】 經濟地位特殊，若作為公司監(jiān)督機關的監(jiān)事以及監(jiān)事會在履行監(jiān)督義務時，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護第三人權益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責任，有時雖無違法行為，亦應對第三人承擔損害賠償責任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報告中就應記載的重大事項進行虛假的記載時，監(jiān)察人對第三人負損害賠償責任，監(jiān)察人對公司或第三人應付其責任時，該監(jiān)事和董事為連帶債務人。因此，應規(guī)定股東代表訴訟，參照適用對有關董事提起的代表訴訟的規(guī)定。 ③ 責任的追究 當監(jiān)事對公司損害負有賠償責任時，公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。有的情況下，經過專業(yè)人員輔助形成的判斷、文件如果出現(xiàn)問題，監(jiān)事會成員除非有共謀之嫌，否則可以據(jù)此免除責任；二是公司對監(jiān)事所享有的損害賠償請求權已過訴訟時效期間，當公司法沒有規(guī)定時，遵從民法以及其他法律規(guī)定。 ② 責任的免除 一般法定的情況有兩種。顯然，并不與董事、 第 15 頁 共 26 頁 經理承擔連帶責任。因此，許多國家規(guī)定，在此種情形下，監(jiān)事與董事承擔連帶責任。其他檢查財務權以及召集股東權無不是以此為中心展開的。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應該履行上述積極義務而沒有 履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。當監(jiān)事怠于履行自己的職權給公司造成損害時，便應該向公司承擔責任。一種是大陸法系的委托代 理關系說，另一種是英美法系信托說。 從目前國內外立法來看，監(jiān)事承擔民事責任有兩種，一種是對公司的責任，另一種是對第三人的責任。監(jiān)事的個人責任舉足輕重，因此導致監(jiān)督不利的局面。 （二）監(jiān)事的責任 監(jiān)事的責任可分為民事責任、行政責任和刑事責任。同時為防止流弊，還規(guī)定了監(jiān)事不得和董事有血親和姻親關系，值得我國借鑒。我國《公司法》規(guī)定董事、經理及財務負責人不得兼任監(jiān)事。（ 2）禁止兼職義務 這實際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制。公司秘密含義要廣于商業(yè)秘密，可以用公司章程規(guī)定。《反不正當競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。 （ 1）禁止泄露公司秘密的義務 各國法律一般都規(guī)定監(jiān)事不得泄露公司秘密，我國《公司法》也規(guī)定，監(jiān)事不得泄露公司秘密。因此有必要設立外部監(jiān)事制度。但問題在于如何保障這一義務的實現(xiàn)。 第 12 頁 共 26 頁 （ 4）向 檢察院舉報的義務澳門《商法典》第 243 條第 2 項第 3 款的規(guī)定 監(jiān)事有向檢察院舉報所有受刑法處罰之不法行為之義務。 ” 我認為我國公司法在修改時，應該確定這項義務，即監(jiān)事會成員必須親自完成自己的義務，非不可抗力不出席會議的，股東大會或職工代表大會應當予以撤換。 （ 3）親自履行義務德國《公司法》 111 條（ 5）項規(guī)定，監(jiān)事會成員不得讓他人來完成自己的任務。從我國立法來看，我國監(jiān)事由股東和職工代表組成，而職工代表一般不持有公司股份。因此，美國規(guī)定了“ 經營判斷原則 ” ，監(jiān)事的職責是對公司的財務、董事、經理是否有違法、侵害公司利益的行為進行監(jiān)督，有確定性，因此容易判斷。在這一方面的判斷，監(jiān)事比董事要容易些，因為董事作為經營決策者，面臨千變萬化的 復雜市場。目前，我國許多學者建議對我國監(jiān)事職權進行修改，加強權利。監(jiān)事的權利即屬于這種，監(jiān)事必須履行自己的職權，怠于行使即構成失職。監(jiān)事的職權既是監(jiān)事的權利也是監(jiān)事的義務所在。我認為監(jiān)事的忠實義務包含了董事的忠實義務與善管義務，確切地說，更接近于善管義務。監(jiān)事并不從事經營決策，因此競業(yè)禁止義務與公司交易時的忠實義務并不適用監(jiān)事會。學者指出，忠實義務是指董事在經營公司業(yè)務時，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，董事則必須以公司最大利益為重， 不得將自身利益置于公司利益之上。我國的《公司法》規(guī)定監(jiān)事 “ 忠實履行義務 ” 、 “ 忠實義務 ” 實際上是一個很原則、很寬泛的概念。綜合各國立法，可以把監(jiān)事的義務分兩種：一種是積極作為義務；一種是消極不作為義務。如德國《股份公司法》 116 條規(guī)定關于董事會成員盡職盡責的規(guī)定，原則上適用于監(jiān) 事會成員，日本公司法也有相關類似的規(guī)定。 第一百一十九條本法第五十四條、第五十五條關于有限責任公司監(jiān)事會職權的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會。監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內辭職導致監(jiān) 事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務。 （三）法律中監(jiān)事會到相關規(guī)定 下面是修訂的公司法的相關規(guī)定（包括有限責任公司和股份有限公司）第五十三條監(jiān)事的任期每屆為三年?？偟恼f來，監(jiān)事會的職權主要包括監(jiān)督權、檢查和調查權、糾正或停止董事或經理的違法、違章行為、代表公司與董事 第 7 頁 共 26 頁 交涉或者對董事起訴或應訴等。另外，被中國證監(jiān)會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除者，不得擔任公司的監(jiān)事 。5）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。3）擔任因經營不善破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理、并對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年 。 消極條件 （ 1）根據(jù)《公司法》第 57 條的規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任公司的監(jiān)事： 1） 無民事行為能力或者限制民事行為能力 。（ 2）根據(jù)《上市公司治理準則》第 60 條的規(guī)定，監(jiān)事應具有法律、會計等方面的專業(yè)知識或工作經驗。監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內辭職導致監(jiān)事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章 程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務。 （二）監(jiān)事的任免機制 監(jiān)事的任期每屆為 3 年。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。因此，監(jiān)事會必須由 3 人以上組成，至于具體人數(shù) ，可由公司根據(jù)自身情況，在公司章程中作出具體的規(guī)定。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，只有在設 l 至 2 名監(jiān)事的前提下，方可不設立監(jiān)事會。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設 l至 2名監(jiān)事，不設立監(jiān)事會。監(jiān)事會對股東會負責并報告工作。監(jiān)事會是公司的一個重要機構，是依照法律規(guī)定和公司章程規(guī)定，代表公司股東和職工對公司董事會、執(zhí)行董 事和經理依法履職情況進行監(jiān)督的機關。當然，監(jiān)事會的權威還離不開監(jiān)督者的素質。 ” 顧名思義，權威包括權力和威信，一般來說，有權力就有威信，權力和威信是統(tǒng)一的，但是，在有些情況下也可能發(fā)生分離，出現(xiàn)有權力而無威信或者有威信而無權力的