【正文】 高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數觀點，這樣的結果是首席大法官永遠是正確的；因此，首席大法官最為糾結的是其他8位大法官之間是4:4。據此，一些學者和政府官員認為，在注重人權保障的美國，其聯邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發(fā)展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細研究。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最后訴至聯邦最高法院。比如，美國的新倫敦市，市長為了發(fā)展城市建設，想要拆某市民的房子。有觀點認為，城市規(guī)劃和建設更加合理，也屬于公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學習和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。該項規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉型時期人民法院商事審判的一個難點。根據實踐經驗，這種脫法行為在社會轉型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權法、擔保法、破產法、證券法等，導致國有資產流入利益集團錢袋中。該條規(guī)定脫法行為無效。第三，合同法第52條第三項。法院已簽經常運用該條規(guī)定來認定合同無效，但在民事訴訟證據規(guī)則出臺后，該條很少使用。第二，合同法第52條第二項。我個人不贊成在行為構成犯罪的情況下，還過分強調合同有效。但是我個人認為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規(guī)定而認定合同無效。令人糾結和困惑的是：既然已經構成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。該情形在民法中構成欺詐，但是在刑法中可能構成詐騙罪。我個人傾向于認為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。那么，民法的平等原則又體現在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當時是為了宣示國有資產保護的重要性。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。隨之而來的問題是，這15%的無效認定率主要因為什么而認定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據《合同法》第52條的規(guī)定來認定合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認定合同效力，只能依據全國人大的法律和國務院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據“三足鼎立”下的舊合同規(guī)定，合同應認定為無效，而依若依據新合同法，則認定為有效的話，那應當適用新合同法。依照該條規(guī)定，實質就是用新合同法去處理舊有的法律關系，明顯是突破民事法律適用基本規(guī)則。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當時有一定的風險。印象比較深的是該解釋的第10條。為此，《合同法解釋一》專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認定為無效的話，那么市場經濟將難以運行。剛學習合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。據統(tǒng)計，當時的經濟合同被認定無效的比例高達45%55%。這個指導思想非常契合社會主義市場經濟的發(fā)展需求。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導思想。所以，違反預約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。我們的理解是，預約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務就是約定時間截至時雙方簽訂本約。但如果用少數說的觀點進行裁判，必將導致各方權益失衡，而且少數說的觀點通常因為缺少實踐的經驗和實踐的較量，不易為各方接受。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧”狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學說描述就是民法通說。我認為，這些規(guī)則都是人類社會在市場經濟發(fā)展過程中，各方經過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。眾所周知，經濟學存在的前提基礎是資源稀缺，而民法是市場經濟交易規(guī)則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導致糾紛的規(guī)則。應當看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學說，即有兩到三種分配方案。我認為，從利益衡量的角度看，訴請和學說都是利益主張。我個人不贊成運用新的民法學說判案。在審判實踐中，我個人越來越認識到民法學說的重要性。爭論是正常的，因為法律和法理的實質是資源分配規(guī)則和理論。此時，我個人認為應該賠償房屋差價。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的?？傊课菔窍∪辟Y源，備受重視。就此意義而言，因為房產發(fā)生糾紛也在“情理”之中了。此外，商品房在中國人的生活中占據極其重要的地位。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。締結預約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。關于喪失締約機會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠教授都認為應當予以賠償；但實務界有不同的看法，實務界有觀點認為機會和風險是并存的，機會如果予以賠償，那么風險是否應當也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預約要賠償締約機會損失；那如果房價跌了，怎么辦？關于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應當區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。所以，如果違反預約，自然應當支付已付款項的法定利息；第四，提供擔保所受損失。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結預約的費用，包括交通費、通訊費等；第二，準備締約本約的費用，諸如考察費、差旅費、住宿費、餐飲費等；第三，已付款項的法定利息。我認為，在審判實踐中認定信賴利益范圍時比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學說之交集，即各學說均認可的部分內容。但現在的理論和實踐發(fā)生了變化，信賴利益范圍更大了，當然，信賴利益的再大也不能超過履行利益。據此，如果本約的合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益的話，那么預約違約賠償的利益范圍大致與本約的信賴利益相當。所以，預約的違約責任范圍大致相當于本約的締約過失責任范圍。在這里，我談談我的個人觀點。其次，如果不能強制締約，則要承擔損害賠償責任。綜合考慮，我們認為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實務界繼續(xù)探索。關于預約的強制締約問題，我查閱了一些學界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現的著作和文章很少。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強制締約。這種糾結體現在司法解釋的各個草稿之中。日本有“預約完結權”制度，做法與此相似。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實務均承認強制締約。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強制。第二，什么叫做不能強制的？幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同。對于價格缺失，則按《合同法》61條的規(guī)定來進行解釋，即參照市價認定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。例如，王利明教授、崔建遠教授以及韓世遠教授等都認為可以強制締約?？傊瑢崉战缙毡檎J為，不能強制締約。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強制締約在執(zhí)行時比較困難。據此，違反預約后，即屬于法律和事實上的不能履行的情形。學界幾乎一致認為，應當可以強制締約，而實務界卻幾乎一致認為，不應該強制締約，雙方理由都非常充分。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。首先，如果違反預約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質言之，就是能否要求強制締約？仍然以房屋買賣合同預約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。關于定金責任，最高法院《關于商品房買賣合同司法解釋》第4條、第5條已經予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。經過研究和思考，我們認為預約的違約責任通常體現為違約金責任、定金責任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責任。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。第三，預約的違約責任問題。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現實中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。當然，還有其他幾種觀點，由于時間關系，我不再展開。預約的效力是什么？“必須磋商說”認為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務，只要履行了磋商義務即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問。第二，預約的效力問題。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，則為預約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責任，則是本約。如果是，則是本約；否則，就是預約。因為本約的概念本身就是相對于預約而定的，沒有預約就不需要本約了。梁慧星教授認為，預約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。關于預約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預約合同分析得非常好，我非常贊同。在這種情況下，該約定就不是預約。預約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預約了。備忘錄是否能夠成為預約契約，關鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預約；如果沒有，就不是預約。但在實踐之中也經常遭遇一些問題，比如備忘錄、預約書、臨時契約是否都能認為是預約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區(qū)別，但在實踐中作出準確判斷則比較困難，需要根據實踐的經驗綜合判斷。在各種學說中，我們最終采用“獨立契約說”，即預約和本約一樣，都是獨立的合同。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。所謂預約，就是約定將來成立一定契約之契約。關于預約，我想大家都已經很熟悉。（一）預約合同的效力問題關于預約，我主要匯報和介紹三個問題。從《合同法解釋一》，到《合同法解釋二》，再到2009年《當前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導意見》，乃至于2012年出臺的《買賣合同法司法解釋》，合同效力的認定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。由此可見，在目前中國的現實情況下，誠實信用原則已經成為一個重要的社會規(guī)則、交易規(guī)則，如果不堅決捍衛(wèi)這樣一個重要的規(guī)則，那么在其統(tǒng)領之下、基礎之上的其他民法規(guī)則將處于一種岌岌可危的狀態(tài)。諸此等等。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗期間、合理期間、兩年期間經過之后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院無疑不應予以支持。當然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在捍衛(wèi)誠實信用原則，還有不少條文的制定目的也是為了維護誠實信用原則。該條款的趣旨也在于捍衛(wèi)誠實信用原則。如果委托人或者拍賣人知假賣假，則構成欺詐，不能適用瑕疵擔保責任免責特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔保責任。但如何認識《拍賣法》第61條第3款的規(guī)定呢？我們認為，該條款關于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。有觀點認為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規(guī)則。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經常出現?！顿I賣合同司法解釋》第18條關于檢驗期間過短的規(guī)制規(guī)定，就是體現了誠實信用原則。我的一個不成熟的個人觀點是，對于這些可能導致雙方權益失衡的情形，法官應當充分運用民法基本原則特別是誠實信用原則和公序良俗原則，妥當地行使法官自由裁量權來解決審判實踐中的此類問題。之所以，出現這種失衡現象，一部分原因是以為內我國施行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴格區(qū)分，卻用商事色彩濃厚的實體法規(guī)則和程序法規(guī)則統(tǒng)一適用。如果適用證據規(guī)則的結果，就是雙方力量和權益失衡。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。所以，該規(guī)則在訴訟能力平等的市場主體之間，應該是比較好用的，而且也是科學合理的，諸如在企業(yè)之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。我個人認為，這個證據規(guī)則其實是很科學很先進的。在程序法中嗎，也存在類似的問題。而審判實務界關注的是，如果在審判實踐中維護合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡。印象中，今年商法學年會的主題是商法思維問題。這意味著，無論是在消費者和企業(yè)之間，還是經濟發(fā)達地區(qū)和經濟不發(fā)達地區(qū)的市場主體之間，抑或是大企業(yè)與大企業(yè)之間，無論什么情形下的市場主體之間進行合同交易，均需要適用相同的合同法。此外，一個比較重要的問題是民商合一體制問題。我們知道，民商法是市場經濟交易規(guī)則在法律上的抽象，先進的市場經濟催生或者要求先進的合同法則；如果沒有先進的市場經濟，卻存在如此先進的契約法，在實踐中難免會出現距離。在審判實踐中，我們發(fā)現一個令人比較遺憾的事實：雖然我國有世界上最先進的契約法，卻沒有最先進的市場經濟。所以，到目前為止，世界上可能沒有哪個國家比我們更強更多地吸收世界發(fā)達國家和地區(qū)先進合同法的制度精華。因為在立法技術方面，我國合同法是站在世界發(fā)達國家和地區(qū)合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界發(fā)達國家和地區(qū)的先進契約法制度規(guī)則。我印象很深，梁老師認為我國合同法是迄今為止世界上最先進的契約法。在審判實踐中，我們有時感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個別規(guī)定在審判實踐中需要進一步實現本土化。此類情況，特別是檢驗時間約定較短的問題其實已經損害到公序良俗和公共利益。這種區(qū)分在現實的中國，具有特別的意義。通常而言，外觀瑕疵的檢驗時間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗時間比較長。關于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區(qū)分，在以前的“三足鼎立時期”的與《經濟合同法》配套的《工礦產品購銷合同條例》中有明確規(guī)定。據此規(guī)定，可以認為合同約定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗期間應當按照《買賣合同司法解釋》第17條第1款規(guī)定，由法官根據誠實信用原則，結合具體案情自由裁量決定。很明顯，合同約定的檢驗期間過短，按照標的物的性質、交易習慣等是無法在檢驗期間內完成全面檢驗的。檢驗期間問題是審判實務中的難題，比較復雜，因此《買賣合同司法解釋》中有多個條文對檢驗期間和合理期間等進行規(guī)定。關于檢驗期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發(fā)表在《判解研