【正文】 審判實(shí)踐中，有些法官同仁認(rèn)為該規(guī)則有些規(guī)定有時(shí)不太好用。其規(guī)則起草的基礎(chǔ)和理念是訴訟方法能力平等。之所以在實(shí)踐中有法官反應(yīng)有時(shí)不好用，我認(rèn)為是出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的訴訟能力相差懸殊的情形。如果此時(shí)運(yùn)用舉證期間和證據(jù)失權(quán)規(guī)則，無疑向下村婦是難以接受的。所以，我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)在的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》應(yīng)當(dāng)是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定”。當(dāng)然，我只是提出這個(gè)問題，并不是說我主張民商分立。總之，無論怎樣，在審判實(shí)踐中，最為重要的是要貫徹民法的公平原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則。（四）對(duì)瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣交易中，當(dāng)事人如果約定不能保證標(biāo)的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？《拍賣法》第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。例如，當(dāng)事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔(dān)。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各方意見后，我們認(rèn)為，文物市場(chǎng)的交易并沒有實(shí)質(zhì)的特殊之處，也應(yīng)當(dāng)適用普通民法和普通合同法。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔(dān)保證責(zé)任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。為此，《買賣合同司法解釋》第32條明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對(duì)標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。以上我簡(jiǎn)要地舉出買賣合同司法解釋中的四個(gè)旨在維護(hù)和捍衛(wèi)誠實(shí)信用原則的條文。例如，《買賣合同司法解釋》第17條關(guān)于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時(shí)縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)誠實(shí)信用原則予以確定。但是，如果出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合誠實(shí)信用原則，人民法院對(duì)此不予支持。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個(gè)非常重要的修訂就是在規(guī)定了誠實(shí)信用原則，要求在整個(gè)民事訴訟中堅(jiān)持和貫徹誠實(shí)信用原則。二、科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。這里，我向各位匯報(bào)兩個(gè)比較關(guān)鍵和重要問題，一是預(yù)約合同效力問題，二是合同效力認(rèn)定問題。第一，預(yù)約與本約的關(guān)系。何為預(yù)約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。這個(gè)定義非常經(jīng)典。這個(gè)合同就是預(yù)約合同，對(duì)于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨(dú)立契約說等，這里我不再展開介紹。如果違反合同，都要承擔(dān)違約責(zé)任。實(shí)踐中比較常見的備忘錄能否視為預(yù)約？我們認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預(yù)約契約。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。例如，甲與乙約定，甲有一臺(tái)挖掘機(jī)，在價(jià)格是80萬元的時(shí)候，先賣給乙。因?yàn)樵摷s定只對(duì)甲有約束力而對(duì)乙沒有約束力，這類似于法國(guó)法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。在此，也與大家分享一下。如果需要，則是預(yù)約；否則，就是買賣合同。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。梁老師的這篇文章已經(jīng)對(duì)預(yù)約說得非常清楚，我不再贅述。關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭(zhēng)論的。“必須締約說”則認(rèn)為，預(yù)約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預(yù)約約定的締結(jié)本約的日期屆至，則必須締約，否則就要承擔(dān)違約責(zé)任。總之，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。預(yù)約的違約責(zé)任如何承擔(dān)，可以說是司法解釋起草過程中的一個(gè)爭(zhēng)論問題。但出賣人屆時(shí)違反預(yù)約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔(dān)違約責(zé)任？是否合同法規(guī)定的所有種類的違約責(zé)任可以適用？我們認(rèn)為，并不盡然。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭(zhēng)議，不再介紹。真正有爭(zhēng)論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。簽訂預(yù)約時(shí)，房屋的市場(chǎng)價(jià)格為25000元一平米，而到2014年5月時(shí)，房?jī)r(jià)可能漲至50000元一平米了。此時(shí)，買受人能否請(qǐng)求強(qiáng)制締約？對(duì)此，存在很大的爭(zhēng)論。其中，反對(duì)強(qiáng)制締約的觀點(diǎn)理由是：第一，《合同法》110條明確規(guī)定，在三種情況不能強(qiáng)制履行，一是法律或者事實(shí)上履行不能，二是履行費(fèi)用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。第二，民法強(qiáng)調(diào)意識(shí)自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔(dān)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能因?yàn)槲液炗喠祟A(yù)約，我就受到對(duì)方的經(jīng)濟(jì)奴役。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對(duì)物、行為予以強(qiáng)制，存在直接強(qiáng)制、間接強(qiáng)制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對(duì)人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，難道人民法院要強(qiáng)按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足。相反，學(xué)界普遍認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時(shí)沒有約定房屋價(jià)格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，則屬于漫天要價(jià)、惡意締約行為，對(duì)此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進(jìn)行解釋。此外，履行方式、地點(diǎn)等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強(qiáng)制的。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時(shí)，不僅是本約成立之時(shí)，也是本約的執(zhí)行之時(shí)，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。由于理論界普遍贊成強(qiáng)制締約，而實(shí)務(wù)界普遍反對(duì)強(qiáng)制締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。例如，我們?cè)诘诎烁鍟r(shí)，擬定的條文是不允許強(qiáng)制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強(qiáng)制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強(qiáng)制締約。由于爭(zhēng)論太大，所以在十二稿的時(shí)候就刪除該條文。特別考慮到，實(shí)務(wù)界普遍不贊同強(qiáng)制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實(shí)務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實(shí)行。所以，司法解釋對(duì)此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對(duì)強(qiáng)制締約，而是暫時(shí)擱置爭(zhēng)議、留待理論和實(shí)務(wù)探索。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對(duì)于該問題沒有規(guī)定。預(yù)約是相對(duì)于本約而言的，因此，總體而言，預(yù)約所處的階段，實(shí)際是本約的締約階段。通常而言，合同利益包括信賴?yán)?、履行利益和維持利益等。在以前的學(xué)習(xí)和實(shí)踐中，我認(rèn)為總感覺信賴?yán)娣秶容^小，不足以彌補(bǔ)損失。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，學(xué)說上至少有四到五種觀點(diǎn)，各位應(yīng)該比較熟悉，我在這里不再展開。根據(jù)這種方法，各學(xué)說關(guān)于信賴?yán)娴姆秶?，都認(rèn)為包括兩個(gè)部分，即所受損失和所失利益。通常而言，需要簽訂預(yù)約的合同往往是比較大的項(xiàng)目合同，而且通常要支付首付款。所謂所失利益通常是指締約機(jī)會(huì)的喪失。例如，消費(fèi)者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2014年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。此時(shí)買受人是否可以請(qǐng)求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價(jià)呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價(jià)就是以相同條件再行締約的機(jī)會(huì)利益損失。主要考慮在于，商品房在中國(guó)是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因?yàn)榉课輪栴}而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了基本人倫和情理問題，而主要是因?yàn)榉績(jī)r(jià)太高了，房屋財(cái)產(chǎn)價(jià)值太大了，房屋在家庭和個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的比重太重了。當(dāng)然，房?jī)r(jià)為何這么高？這并非我們今天討論的問題。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房?jī)r(jià)是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。因?yàn)轭A(yù)約締結(jié)之后，隨著時(shí)間的推移，買受人以同等的價(jià)格等條件購買相同地段、戶型的房子的機(jī)會(huì)已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實(shí)的損害。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問題，一定會(huì)存在爭(zhēng)論。我們?cè)趯W(xué)習(xí)民法的過程中會(huì)接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實(shí)踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運(yùn)用新的民法學(xué)說來判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國(guó)家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時(shí)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。例如，在一個(gè)訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團(tuán)的時(shí)候，那么雙方利益集團(tuán)就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。如果從哲學(xué)的角度來說，一個(gè)問題在理論上通常有四種觀點(diǎn)，即有、無、非有、非無。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實(shí)質(zhì)上是資源分配規(guī)則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)則進(jìn)行分配，以登記時(shí)間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說則是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所達(dá)到的一個(gè)勢(shì)均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點(diǎn)和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會(huì)接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨(dú)的履行利益，則自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。（二）合同效力問題《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對(duì)合同效力的問題作出規(guī)定?？梢杂冒藗€(gè)字概括：鼓勵(lì)交易、創(chuàng)造財(cái)富。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。由于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚未發(fā)展，企業(yè)感覺不是很明顯。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時(shí)候，讀到英國(guó)合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財(cái)富是由合同構(gòu)成的”?，F(xiàn)在我們可以很清楚地體會(huì)和認(rèn)識(shí)到，無論是國(guó)家財(cái)富、社會(huì)財(cái)富、企業(yè)財(cái)富和個(gè)人財(cái)富，大都是通過締結(jié)合同來創(chuàng)造和保障的。市場(chǎng)交易剛運(yùn)行起來，就因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場(chǎng)交易難以進(jìn)行，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)難以發(fā)展。在《合同法解釋一》施行后，當(dāng)時(shí)我還寫一篇理解適用文章。該解釋第1條可以說是非常重要的一個(gè)條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。因?yàn)槊袷路傻幕具m用規(guī)則就是“法不溯及既往”。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國(guó)的合同法是世界上最先進(jìn)的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會(huì)更加公平合理。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復(fù)活了。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營(yíng)范圍為由確認(rèn)合同無效。經(jīng)過幾年運(yùn)行，原來50%左右的合同無效認(rèn)定率降低至15%左右，無疑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)更加順暢。所以，我們可以簡(jiǎn)單梳理一下：第一，合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定。審判實(shí)務(wù)中會(huì)遭遇這樣的問題：甲是民營(yíng)企業(yè)，乙是國(guó)有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導(dǎo)致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。但在審判實(shí)務(wù)中，如果法官將國(guó)有企業(yè)的利益理解為第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國(guó)家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實(shí)上該貸款是通過欺詐而來。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這沒有關(guān)系，因?yàn)樾堂窠徊姘讣梢苑珠_審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認(rèn)定有效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價(jià)值取向。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。該條規(guī)定，惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，合同無效。因?yàn)樽C明雙方惡意的證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效?，F(xiàn)在法院很少運(yùn)用該條文。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國(guó)有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。第四，合同法第52條第四項(xiàng)。在當(dāng)前社會(huì)發(fā)展階段，“公共利益”經(jīng)常被濫用，人民法院有時(shí)的確難以識(shí)別何為公共利益。那么，房屋拆遷中的“公共利益”是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認(rèn)定為公共利益。但個(gè)別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因?yàn)檫@種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好?，F(xiàn)在有學(xué)者、政府官員找出美國(guó)有相關(guān)的案例予以佐證。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)錢，也拒絕出售。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請(qǐng)。聯(lián)邦最高法院的運(yùn)作機(jī)制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。而這個(gè)案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會(huì)開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對(duì)不允許為城市發(fā)展為由來限制損害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)。第五，合同法第52條第五項(xiàng)。可以說，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。我參與了《合同法解釋二》的起草工作，我當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草了五個(gè)條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效力、以及第2第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。因?yàn)樗鼘⒑贤?2條第5項(xiàng)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度探討強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。這里，我以審判實(shí)踐中的一個(gè)案件進(jìn)行說明?；景盖槭牵耗称髽I(yè)欲向金融機(jī)構(gòu)借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔(dān)保。但是，保證人認(rèn)為自己不應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，提出如下抗辯：涉案借款合同違反了《商業(yè)銀行法》第39條第4項(xiàng)的規(guī)定，即商業(yè)銀行對(duì)同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十。依照擔(dān)保法的規(guī)定，若主合同無效，則從合同也無效。在本案中，保證人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道該“百分之十”的規(guī)定，而保證人并不知道該規(guī)定。對(duì)于此案如何審理，河北高院審委會(huì)存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，法律明確規(guī)定表示“不得”，明顯屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此主合