【正文】 商行政管理局對湖南省工商行政管理局關(guān)于認定處理虛假廣告問題的批復(fù)中對虛假廣告的定義為：凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事至于何謂真實、怎么表達為真實、如何判斷廣告真實與否卻只字未提。（三）現(xiàn)有廣告法律規(guī)范體系有些規(guī)定不明確關(guān)于虛假廣告的概念，美國學者巴茨等著的《廣告管理》一書所下的定義是：“如果廣告?zhèn)鬟_給了受眾，并且（1）廣告內(nèi)容與實際情況不符，（2）廣告影響到消費者的購買行為并損害了其利益時，我們就認為這是欺騙行為”。至于對戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理，《廣告法》規(guī)定：“由當?shù)乜h級以上地方政府組織廣告的監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護、公安等有關(guān)部門制定實際上，《廣告法》把制定戶外廣告管理辦法的權(quán)力交給了縣級以上部門和地方政府。”由此可見戶外廣告的范圍之廣。在我國廣告法及其他有關(guān)法律中都沒有對戶外廣告給出一個概括性的定義，一些省市有關(guān)戶外廣告的規(guī)定，用列舉的方式規(guī)定了戶外廣告的范圍，如《河北省戶外廣告管理辦法》第三條指出：“戶外廣告是指下列情形：利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等公共場所的建筑物或者空間設(shè)置的路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱實物模型、條幅、氣球等廣告；利用車、船、飛機等交通工具設(shè)置的廣告；利用影劇院、體育場、文化館、展覽館、賓館、飯館、娛樂場等公共建筑設(shè)置的廣告，利用其他形式在戶外設(shè)置的廣告。目前，除廣播、電影、電視、報紙、期刊五大媒體外，其他發(fā)布廣告信息的媒體為“其他媒體”。由于 《廣告法》實施以后，沒有在立法中同時授權(quán)制定 《廣告法施行細則》，《廣告管理條例》中凡與《廣告法》規(guī)定不相抵觸的繼續(xù)有效，這就必然在廣告監(jiān)管過程中形成《廣告法》、《廣告管理條例》并行的執(zhí)法局面，也就是說存在雙重的執(zhí)法標準，很容易造成廣告行政執(zhí)法過程中的隨意性、避重就輕甚至是執(zhí)法腐敗。誰是誰非，莫衷一是。而廣告法第二章第七條卻規(guī)定：廣告中不得使用國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的名義。試舉一例。（2）地方法規(guī)的規(guī)定與廣告法的規(guī)定相悖。例如，如果一家企業(yè)在報紙上發(fā)布一個8cm的通欄廣告，內(nèi)容虛假，廣告費用5000元，依據(jù)《廣告法》，而依據(jù)《反不正當競爭法》則可以處以最高20萬元罰款。如虛假廣告，《廣告法》與《反不正當競爭法》有關(guān)罰則存在沖突。廣告法律規(guī)范的競合與沖突。因此，要全面依法規(guī)范廣告活動。”但該《條例》只有 20 條，其實質(zhì)性的內(nèi)容太原則、太簡單，《廣告法》相配合、相補充的作用。自 2000 年19第 2 條規(guī)定:“凡通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈，等媒介或者形式。據(jù)統(tǒng)計,該欄目在其后的 9 年中共播出公益廣告 844 則。1986 年,貴陽電視臺制作并播出了名為《節(jié)約用水》的公益廣告。公益廣告在我國的發(fā)展是近 20 年的事情。在企業(yè)贊助的公益廣告中，在宣傳健康向上的內(nèi)容，教育民眾的同時，也教育了本企業(yè)的職工。在當前經(jīng)濟建設(shè)的大潮中，商業(yè)廣告在促進經(jīng)濟發(fā)展中具有巨大價值，但作為精神文明建設(shè)重要載體的公益廣告對社會主義經(jīng)濟建設(shè)的正常、健康發(fā)展所起到的作用是決不可忽略的。公益廣告的作用及意義在于：首先，公益廣告作為建設(shè)社會主義精神文明的一個載體，它大力宣傳國家的大政方針、提倡公共道德、弘揚愛國主義、提倡尊師重教、保護自然環(huán)境等良好風尚。公益廣告作為社會文明進步的標志，在社會發(fā)展中起著不可忽視的作用,在現(xiàn)代社會,尤其是城市精神文明建設(shè)過程中具有重要的意義。它旨在通過傳播公益觀念，促使人們行為的形成，進而促使某些公益事業(yè)的發(fā)展。雖然《廣告管理條例》陳培愛： 《廣告學原理》，法制出版社，1996 年版，第 55 頁。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，非商業(yè)廣告中大量存在內(nèi)容虛假，利用廣告騙取錢財，騙取他人技術(shù)成果，甚至玩弄女性等問題。由此可以看出，《廣告法》對廣告的定義是狹窄的，廣告定義的狹窄性決定了《廣告法》調(diào)整范圍的局限性。這些非商業(yè)廣告雖然不以盈利為目的，但也有一定的盈利性，即使不具有盈利性，作為廣告也有真實、合法與否的問題，也有是否需要審查的問題，也需要法律加以規(guī)范?！鄙虡I(yè)廣告的特點是，廣告主是商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者，以盈利為目的，為介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)而做的廣告，不以盈利為目的的廣告，稱為非商業(yè)廣告。同時，工商機關(guān)作為廣告監(jiān)管的法定主管機關(guān)，由于 《廣告法》的調(diào)整范圍過于狹窄，使部分廣告無從監(jiān)管，致使其法律地位和職能在部分廣告監(jiān)管中，無法落到具體執(zhí)法實踐中。（二）現(xiàn)有廣告法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)不合理《廣告法》自身的調(diào)整范圍過窄。由原來路牌、霓紅燈、燈箱廣告又發(fā)展了多種形式的立體廣告、空間廣告、車船廣告等。企業(yè)形象宣傳的生產(chǎn)藥品的企業(yè)，是杏按藥品廣告進行管理，用人物專訪或企業(yè)簡介的形式發(fā)布廣告是否是企業(yè)形象廣告范圍之內(nèi)，是否合法，它與以新聞形式發(fā)布廣告有何聯(lián)系等給我們管理機關(guān)提出了課題。企業(yè)奮斗精神、企業(yè)無形財產(chǎn)——商標。目前企業(yè)以產(chǎn)品為主的宣傳形式向企業(yè)整體形象宣傳轉(zhuǎn)向。以卷煙廣告為例:《廣告管理條例》、《廣告法》對卷煙廣告都作了禁止性的規(guī)定，但目前，實物饋贈的“打火機”、“雨傘”、“書包”、“遮陽傘”、印刷品又大量涌現(xiàn)，禁止條款以外的廣告又紛紛涌現(xiàn)。多媒體、多方位、多樣性的廣告大量涌現(xiàn)，給我們的管理提出了新課題。同時，由于公益廣告活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在現(xiàn)有框架內(nèi)無相應(yīng)的穩(wěn)定、公開的解決途徑，勢必造成公益廣告行為或活動的萎縮，進而影響城市精神文明建設(shè)的實際效果。調(diào)整公益廣告的法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的空白，這一現(xiàn)實并不必然說明公益廣告不需要法律的規(guī)范性調(diào)整。這些文件并不具有完全意義上的法律規(guī)范性質(zhì)，沒有明確和完整的權(quán)利義務(wù)界定，因此至多只能是具有一定程度上的規(guī)范性文件性質(zhì)。分別是 1997 年中央宣傳部、國家工商行政管理局、原廣播電影電視部、新聞出版署《關(guān)于做好公益廣告宣傳的通知》，1999 年《關(guān)于進一步做好公益廣告工作有關(guān)問題的通知》，2002年中央宣傳部、中央文明辦、國家工商行政管理局、國家廣播電影電視總局、新聞出版總署《關(guān)于進一步做好公益廣告宣傳的通知》。同時，由于公益廣告的制作需要大規(guī)模資金投入，人力物力消耗比較大，但是卻沒有誘人的利潤，所以對于大多數(shù)廣告公司來說，他們并不愿意。1941 年，著名廣告人 曾預(yù)見性地指出，它被廣泛的“用于加深國際間的理解、防止摩擦的公開宣傳中，用于根絕無知惡習中和為國家利益的工作中。因而,筆者認為在現(xiàn)行法律中是無法追究名人做虛假廣告的民事責任的,當然就更不用說追究其行政責任與刑事責任了。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的,應(yīng)當依法承擔連帶責任。其次,名人明知廣告的用語和內(nèi)容是虛假仍然宣傳給消費者造成誤導(dǎo)的,是否在民法上構(gòu)成欺詐行為,是否應(yīng)當負侵權(quán)責任呢?筆者認為也很難構(gòu)成。名人做虛假廣告可能涉及的責任包括民事責任、行政責任和刑事責任,可能涉及的法律領(lǐng)域包括《民法》主要是《廣告法》、《民法通則》、《合同法》)、行政法及刑法。目前，理論界對于名人廣告中的虛假宣傳進行規(guī)制的法律依據(jù)，還存在不同的看法。據(jù)報道，幾年前，有一位法國著名的電視節(jié)目主持人因在廣告宣傳中夸大產(chǎn)品的功能而被判以徒刑。而歐美國家的廣告法中明確規(guī)定：無論是明星，名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實使用者，否則便是虛假廣告。《反不正當競爭法》第 24 條規(guī)定了經(jīng)營者虛假廣告的行政責任《消費者權(quán)益保護法》第 39 條規(guī)定了廣告經(jīng)營者的民事責任，《刑法》第 222 條規(guī)定了廣告主，廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者的刑事責任。我國《廣告法》，《反不正當競爭法 》《消費者權(quán)益保護法》及《刑法》等法律對虛假廣告行為應(yīng)承擔的責任作了一系列規(guī)定，包括有民事責任、行政責任及刑事責任。關(guān)于名人做廣告的話題，近些年來一直是新聞傳播界討論的熱點。但同時因虛假廣告引發(fā)的問題也很多、導(dǎo)致廣大消費者反映強烈。因此為了維護社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序,保護消費者和經(jīng)營者的的合法權(quán)益,必須有效地對網(wǎng)絡(luò)廣告進行法律規(guī)制。到目前為止,我國所有的廣告法律規(guī)范主要有:國務(wù)院 1987 年 10 月頒布的《廣告管理條例》,1998 年 1 月國家工商行政管理局頒布的《廣告管理條例實施細則》,1995 年 2 月 1 日實行的《中華人民共和國廣告法》。這就面臨一個問題:這些糾紛應(yīng)由那個地方的法院來管轄。網(wǎng)絡(luò)廣告由于受眾廣泛,跨地域、跨國界現(xiàn)象十分普遍。這方面在我國做得還遠遠不夠。特別是我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,包括網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展以及商業(yè)模式都還處在起步階段,過于嚴格的法律規(guī)制可能會窒息技術(shù)的進步和商業(yè)模式的創(chuàng)新。(4)法律與行業(yè)自律、消費者自我保護的協(xié)調(diào)配合不夠。因此,在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告主等的義務(wù)并不會因為網(wǎng)絡(luò)而有本質(zhì)的不同。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(美國主要的廣告管理機關(guān))認為,互聯(lián)網(wǎng)廣告同印刷廣告、電視廣告、廣播廣告同，都應(yīng)該處于嚴格的管理之下。最后,對網(wǎng)絡(luò)廣告進行管理的國際性的條約和協(xié)定還沒有達成,所以對大量違背我國法律和公共秩序的國外網(wǎng)絡(luò)廣告,我們還無能為力。網(wǎng)絡(luò)廣告涉及多方面的問題，因此要求《反不正當競爭法》《消費者權(quán)益保護法》《民法通則》等相關(guān)法律法規(guī)作相應(yīng)的修改，以適應(yīng)數(shù)字化媒體廣告的發(fā)展需要。我國雖然有《廣告法》，但是由于制定廣告法時沒有預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展趨勢和數(shù)字化特點。正是由于上述難點,所以我國網(wǎng)絡(luò)廣告的管理現(xiàn)狀并不理想。五是廣告管理機關(guān)一時難適應(yīng)。四是界定網(wǎng)絡(luò)廣告難。三是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體的市場準入授權(quán)難。3所謂網(wǎng)絡(luò)廣告,是指在互聯(lián)網(wǎng)的站點上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告。2而網(wǎng)絡(luò)廣告則是最近幾年來隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而迅速崛起的一種新的廣告媒介形式。（一）現(xiàn)有廣告法律規(guī)范體系的調(diào)整范圍有空白網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展快速、問題很多，因法規(guī)無明確規(guī)定，管理上無章可循。廣告法制體系對我國廣告業(yè)的健康發(fā)展，廣告市場的成長與規(guī)范，消費者合法權(quán)益的保護，發(fā)揮了重要作用。媒體新、運作模式新、表現(xiàn)形式新、計價方法新等等,使廣告管理機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)廣告有一種陌生感,因為生疏而不知管理應(yīng)從哪里入手。雖然我國已開始嘗試建立網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)范體系和機制，但這些規(guī)范相對于迅速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)廣告,仍然存在很多問題,這主要表現(xiàn)在以下方面：(1)現(xiàn)行規(guī)范操作困難。目前我國的網(wǎng)絡(luò)廣告仍處于起步階段,在20億廣告金額中,網(wǎng)絡(luò)廣告僅有 1600 萬,可見其發(fā)展的潛力是相當巨大的。 據(jù) 美 國 因 特 網(wǎng) 廣 告 署(InternetAdvertisingBureau,簡稱 IAB)公布的數(shù)據(jù):1997 年,國際互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)廣告營業(yè)額接近 10 億美元,到 2000 年底,僅美國國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)廣告營業(yè)額達到 82 億美元。從此以后,網(wǎng)絡(luò)廣告逐漸成為網(wǎng)絡(luò)上的熱點,也成為歐美發(fā)達國家最熱門的廣告形式之一。T等 14 個客戶的 Banner 廣告,從而宣告了網(wǎng)絡(luò)廣告的誕生。網(wǎng)絡(luò)廣告具有以下的特征:(1)利用數(shù)字技術(shù)制作和表示，(2)可鏈接性,只要被鏈接的主頁被網(wǎng)絡(luò)使用者點擊