【正文】 論文作者簽名：湯姆第 37 頁(yè) 共 37 頁(yè)。對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 長(zhǎng)沙理工大學(xué)論文原創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明：所呈交的論文，是本人獨(dú)立思考進(jìn)行研究工作所取得的成果。[20]陳培愛：《廣告原理》，中南大學(xué)出版社，2003 年版。[18]周丹慧,萬(wàn)云蓮：《網(wǎng)絡(luò)廣告的有關(guān)法律問題》[J]，律師世界,2001年第 3 期。[16]李瑞：《比較廣告的有關(guān)法律問題探討》，《上海大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2001 年第 5 期。36傳播研究,2003 年第四期。[12]范建得、莊春發(fā)：《公平交易法范例 100》，文化事業(yè)股份有限公司 ，1992 年版。Ａ[10]吳越，李兆玉，李立宏：《歐盟債法條例與指令全集》[M]，北京法律出版社，2004 年版。[8]《國(guó)際廣告法》，1998 年第 2 期。[6]曹世華：《現(xiàn)行法律漏洞的不當(dāng)利用與防范全書》，九州出版社，2001年版。[4]安吉：《網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)亟待游戲規(guī)則》[N]，人民日?qǐng)?bào),20001218(11)。[2]宋才發(fā)：《ＷＴＯ 規(guī)則與中國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律保護(hù)》，載《商丘師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004 年 2 月第 1 期，第 20 卷。[13]慕明春：《廣告學(xué)》，陜西人民教育出版社，2000 年 10 月第 1 版。[11]劉林清:《廣告監(jiān)管與自律——廣告人行為規(guī)范》，中南大學(xué)出版社，2003 年版。[9]楊同慶:《廣告監(jiān)督管理》，北京工業(yè)大學(xué)出版社，2003 年版。[7]羅明宏：《不實(shí)廣告案例解讀》[M]，中國(guó)政法大學(xué),2003 年第 3 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語(yǔ)總之，依法規(guī)范廣告活動(dòng)，既有助于充分發(fā)揮廣告在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的積極作用，又能防止虛假?gòu)V告、違法廣告的危害性。在廣告法律規(guī)范中一定要對(duì)虛假?gòu)V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比較廣告準(zhǔn)則、特殊商品廣告發(fā)布要求，以及使用他人名義證明或推薦商品廣告的規(guī)范等，應(yīng)制定詳細(xì)、明確的規(guī)定或判別標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)廣告市場(chǎng)中廣告經(jīng)營(yíng)單位的不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為，從法律條款上作出詳盡、明確，有針對(duì)性的規(guī)定。規(guī)定的不具體，概念的不清楚，給《廣告法》的落實(shí)和操作帶來了諸多難點(diǎn)，并且使得在不同的地區(qū)對(duì)同一部《廣告法》會(huì)得到不同的解釋。因此，結(jié)合廣告的一般性、特殊性，以及當(dāng)前的立法買際，應(yīng)當(dāng)清理現(xiàn)有的分散于各法律、法規(guī)、規(guī)章中的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸廣告規(guī)定，刪除那些不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐要求的、過時(shí)的、不合理的規(guī)定，保留那些仍然有用的條款，并補(bǔ)充完善相關(guān)內(nèi)容，集中在《廣告法》中以專章的形式，對(duì)廣告的定義、原則、適用范圍、合法性構(gòu)成要件、法律責(zé)任等基本問題做出明確的界定，解決當(dāng)前比較廣告法律地位不明確，概念模糊，立法層次低，法律效力不高的缺陷。而我國(guó)目前有關(guān)廣告管理的規(guī)章并不完全符合上述要求，存在的問題主要有：有的規(guī)章沒有法律依據(jù)；有的規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)并不屬于執(zhí)行事項(xiàng)，而是創(chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范；有的規(guī)章與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸等等。（三）對(duì)現(xiàn)有的地方法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行清理現(xiàn)行的有些廣告管理行政規(guī)章，依據(jù)《立法法》的規(guī)定是無(wú)效的。但面對(duì)加入 WTO 的廣告市場(chǎng)，有許多規(guī)定過于原則、操作性差。網(wǎng)絡(luò)廣告、推薦廣告、公益廣告等廣告立法應(yīng)基于現(xiàn)行法律的修改、補(bǔ)充及解釋。那么，是否因?yàn)檫@種特殊性而對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告、推薦廣告、公益廣告等廣告進(jìn)行單獨(dú)的特別立法呢?如果我們就比較廣告進(jìn)行單獨(dú)的特別立法，那么，作為商業(yè)廣告的一種，為了保證立法的完整性，則必然要對(duì)《廣告法》中已有的有關(guān)商業(yè)廣告的一般立法規(guī)定進(jìn)行相同的重復(fù)規(guī)定，這無(wú)疑是對(duì)立法資源的浪費(fèi)和我國(guó)現(xiàn)有比較廣告立法缺陷的進(jìn)一步加深。1995 年 6 月 8 日出版的《人民論壇》封三廣告中有“產(chǎn)品30即要符合《廣告法》的規(guī)定。上述規(guī)定中“名義”、“形象”、“證明”等用語(yǔ)的含義均沒有明確的說明，直接影響到對(duì)廣告合法與否的認(rèn)定。例如:(1)《廣告法》規(guī)定:廣告不得使用國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的名義。法律語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、清楚、明白，法律用語(yǔ)的內(nèi)含和外延應(yīng)當(dāng)有十分準(zhǔn)確的界定。針對(duì)以上分析，我們的當(dāng)務(wù)之急是結(jié)合經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)際對(duì)這一法律問題進(jìn)行研究，以為完備的法律制度的建立做準(zhǔn)備，這也正是本文的目的所在。又由于《廣告法》既沒有對(duì)比較廣告的侵權(quán)行為做出概括，又未對(duì)其責(zé)任的承擔(dān)做出具體規(guī)定，極易使《廣告法》與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《民法通則》在適用取舍上造成模糊，而法律規(guī)范的模糊又增加了法官的自由裁量權(quán)，從而給在審判實(shí)踐中的隨意操作提供了空間或可能。(3)規(guī)范不明確，可操作性差。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。（二）盡快修改《廣告法》針對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告、推薦廣告、公益廣告等廣告形式的特殊性,現(xiàn)有的廣告法律規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足廣告發(fā)展的需求,為此國(guó)家應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式和手段加以解決?目前有兩種不同的觀點(diǎn),一是繼續(xù)利用現(xiàn)有的廣告法律規(guī)范,擴(kuò)大適用范圍,進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?、補(bǔ)充及解釋,將現(xiàn)有的廣告法律規(guī)范適用于新形式的廣告。由于現(xiàn)行的《廣告法》沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告、推薦廣告、公益廣告等新廣告形式作出具體的規(guī)定，而且國(guó)家目前也無(wú)制定《廣告法實(shí)施細(xì)則》的立法計(jì)劃，各地方應(yīng)盡快結(jié)合各地方具體情況制定出出廣告條例。三、廣告法律規(guī)范體系的完善（一）抓緊制定一批新的行政法規(guī)或規(guī)章《廣告法》作為調(diào)整所有商業(yè)廣告的基本法律，其對(duì)于一些廣告的法律規(guī)定是原則性的、宏觀的，不可能對(duì)其進(jìn)行全面的、具體的、詳盡的法律規(guī)定。上述間題的存在，不利于《廣告法》的貫徹落實(shí)。而作為正式立法的《廣告法》在規(guī)范比較廣告方面不但未對(duì)比較廣告做出全面而有針對(duì)質(zhì)量鑒定得到機(jī)械工業(yè)部的好評(píng)”字樣，能否認(rèn)定為在廣告中使用了國(guó)家機(jī)關(guān)的名義呢?(2)《廣告法》規(guī)定:通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其它非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。其后的三個(gè)廣告管理辦法提及的比較廣告雖在內(nèi)涵上作了擴(kuò)張，即不局限于“違法性”，但外延仍然局限于禁止性法律規(guī)范，而且比較對(duì)象只限于藥品、醫(yī)療器械和化妝品這些特殊商品，適用范圍仍然非常狹窄。(2)內(nèi)容不統(tǒng)一，適用范圍狹窄。在涉及比較廣告的法律規(guī)范中，廣告法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法屬于非基本法律，且僅有個(gè)別條款對(duì)比較廣告有所涉及。這一現(xiàn)狀與比較廣告在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐中的發(fā)展?fàn)顩r不相適應(yīng)，使得立法明顯滯后于社會(huì)買踐，在需要法律對(duì)相關(guān)社會(huì)實(shí)踐做出調(diào)整時(shí)顯得十分乏力。這里只講到廣告應(yīng)該真實(shí)，法規(guī)及部門規(guī)章中。我國(guó)以廣告法為核心的現(xiàn)行法律法規(guī)未明確界定虛假?gòu)V告，于 1995年施行的《廣告法》關(guān)于虛假?gòu)V告的規(guī)定較為原則簡(jiǎn)略。雖然廣告管理部門一直將監(jiān)管重點(diǎn)放在打擊虛假?gòu)V告上，但是虛假?gòu)V告仍是對(duì)消費(fèi)者利益的最大威脅。其手法主要是：濫用各種夸張性語(yǔ)言或絕對(duì)化語(yǔ)言進(jìn)行廣告宣傳，使消費(fèi)者對(duì)其提供的實(shí)際服務(wù)水平產(chǎn)生誤解； 濫用公眾對(duì)名人、權(quán)威機(jī)構(gòu)的信任，利用其形象和名義對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行贊譽(yù)， 而實(shí)質(zhì)上為虛假?gòu)V告作宣傳；使用含糊不清的語(yǔ)言或形象進(jìn)行廣告宣傳，使消費(fèi)者產(chǎn)生模糊的判斷；虛構(gòu)產(chǎn)品或服務(wù)的獲獎(jiǎng)情況、商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的授予情況、銷售地區(qū)或數(shù)量等情況；假冒他人注冊(cè)商標(biāo)、專利、企業(yè)名稱、批準(zhǔn)文號(hào)等進(jìn)行廣告宣傳；使用他人產(chǎn)品照片對(duì)自己的產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳等。明確虛假?gòu)V告的概念可以為認(rèn)定虛假?gòu)V告提供最基本的依據(jù)。同其他國(guó)家和地區(qū)相比，我國(guó)現(xiàn)行法律還沒有就比較廣告進(jìn)行系統(tǒng)的、專門的立法，只有一些零散的規(guī)定分布于《廣告法》和相關(guān)法律、實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告。就目前比較廣告在我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，呈現(xiàn)出兩方面的特點(diǎn):一方面，比較廣告的實(shí)際運(yùn)用非常普遍，但存在的問題也比較多，如惡性競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)生，訴訟糾紛的引發(fā)等。比較廣告在商業(yè)活動(dòng)中的運(yùn)用也十分普遍，可以說已經(jīng)成為了一種世界潮流。比較廣告具有一般商業(yè)廣告的本質(zhì)特征，即以盈利為目的，而且，作為比較廣告的獨(dú)有特征的比較手法的采用，正是為了更有力地實(shí)現(xiàn)這一根本目的。目前，我國(guó)尚未對(duì)比較廣告進(jìn)行明確的法律界定，針對(duì)比較廣告的特征并參考其他國(guó)家的定義，筆者認(rèn)為，比較廣告是指含有比較性內(nèi)容的廣告，即廣告主在發(fā)布的廣告中通過與競(jìng)爭(zhēng)者或競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品(包括服務(wù)，下同)進(jìn)行比較，以突出自身優(yōu)越性的廣告，其目的在于獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)交易機(jī)會(huì)?！?。例如，歐盟 1997 年比較廣告指令將比較廣告定義為“明示和默示地指明競(jìng)爭(zhēng)者或競(jìng)爭(zhēng)者的商品或提供的服務(wù)的廣告”； 4. （12）《加拿大食品對(duì)比廣告準(zhǔn)則》對(duì)比較廣告的定義是指“在廣告中對(duì)兩種或兩種以上的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行對(duì)比(如有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的特征、價(jià)值、功能、消費(fèi)者喜好度、市場(chǎng)份額、原產(chǎn)地或用途等等)。依法治虛”首先要“有法可依”，完善《廣告法》是當(dāng)務(wù)之急?！稄V告法》未規(guī)定罰則，給執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法帶來困難類似上述情形，在《廣告法》中還有多處。然而，在《廣告法》中只對(duì)違反其中第二款的法律責(zé)任有明確規(guī)定，對(duì)其他八種情形均無(wú)罰則?！蓖瑫r(shí)，《廣告法》規(guī)定廣告不得有九種情形，如不得使用國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的名義。例如《廣告法》第 7 條規(guī)定的是廣告活動(dòng)的準(zhǔn)則，這一條指出:“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高?！稄V告法》在處罰上除了停止發(fā)布、公開改正、沒收廣告費(fèi)之外，基本上都使用一個(gè)相同的處罰措施即處以廣告費(fèi)一倍以上五倍以下的罰款。（11）德國(guó)甚至將標(biāo)準(zhǔn)量化，導(dǎo)致 10% 20% 的消費(fèi)者有誤解的可能時(shí)，即認(rèn)定為虛假?gòu)V告。（10）再如歐洲理事會(huì) 1984 年 9 月 10 日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國(guó)有關(guān)誤導(dǎo)廣告的法律與行政規(guī)定的指令(84/450/EEC)，使用“誤導(dǎo)廣告”的概念， “誤導(dǎo)廣告”是指任何形式的廣告，包括其表述，欺詐或有可能欺詐其受眾或收到廣告的人。如根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定，“虛假?gòu)V告”是指在主要方面是欺騙性的廣一告，不是標(biāo)簽。相關(guān)立法《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及諸多的廣告管理法規(guī)、規(guī)章，如《廣告管理?xiàng)l例》及其施行細(xì)則、《藥品廣告管理辦法》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》等有若干規(guī)定，總的來看，這些規(guī)定對(duì)虛假?gòu)V告沒有具體的定義，缺乏約束性條款。 1993 年 6 月 21 日國(guó)家工