【正文】 院在統(tǒng)一解釋原則的適用過程中略微超前一步，利用WTO規(guī)則補充國內法規(guī)定的有意缺失，就可能構成被國內法律或實踐所禁止的直接適用原則，有濫用司法權力的嫌疑。而“Herms案”所涉及的《荷蘭民事訴訟法》在臨時措施的期限上沒有任何規(guī)定，因此要對其是否屬于漏洞首先進行判斷，進而決定是否采取廣義法律解釋的一種——漏洞補充來進行解釋。該案涉及對《日本專利法》中“為專利發(fā)明的實施所進行的商業(yè)準備”一語的解釋，東京地方法院參照《TRIPS協(xié)定》第70條第4款的規(guī)定將該用語解釋為“準備過程中進行的重大投資”(a significant investment for the preparation)(50)。對于法律沒有規(guī)定的問題直接進行漏洞補充，歐盟法院的這一行為在實質上類似于對《TRIPS協(xié)定》條款的直接適用。《荷蘭民事程序法》的這一缺失屬于應被法院所補充的漏洞嗎？歐盟法院在利用《TRIPS協(xié)定》第50條第6段補充漏洞之前，理應具體分析《荷蘭民事程序法》這一缺失是屬立法者的有意不為，還是立法者的無意疏忽。如果錯將立法者有意的沉默當作漏洞進行補充，法官的行為勢必構成了“造法”行為，違反憲政的要求。一般而言，法律規(guī)定的缺失往往是立法者有意的沉默而非無意的疏忽?！　∷?、結論兼對歐盟實踐的評價　　從法律解釋學的角度來說，漏洞補充是指法律對于應規(guī)定的事項，由于立法者的疏忽、未預見或情況變更而沒有進行規(guī)定，造成法律漏洞后，由法官加以補充的情形[14]。《TRIPS協(xié)定》在其第三部分的第二和第三節(jié)設定了一系列條款以對知識產權進行有效的保護，這些條款在某種程度上比很多WTO成員的國內立法都要詳盡，這就為按照《TRIPS協(xié)定》解釋國內法提供了可能。(49)由于否定直接效力原則會直接將個人利益的保護置于司法審查之外，這對于歐盟法院來說也許并不是一個令人滿意的結論，荷蘭法院所提交的關于《荷蘭民事程序法》的解釋問題剛好為歐盟法院提供了一個解決問題的機會。因此，WTO成立初期在歐盟內部關于WTO規(guī)則直接效力的討論有肯定化傾向。第一，歐盟法院對于WTO規(guī)則直接效力原則的一貫排斥并無法解決私人利益保護的問題，該實踐也同歐盟一貫尊重國際法的傳統(tǒng)相背離。　　利用統(tǒng)一解釋原則肯定《TRIPS協(xié)定》在歐盟內部的解釋效力，相對于全面禁止私人以任何形式在歐盟內部得到WTO規(guī)則的保護，不能不說是一個令人欣喜的進步。即便總檢察長建議賦予《TRIPS協(xié)定》第50條第6款直接效力，歐盟法院也只能采取謹慎的態(tài)度對直接效力避而不談，況且荷蘭法院提交的問題在字面上也不涉及直接效力問題?！捌咸蜒涝V委員會”案發(fā)生在“Herms案”之后，歐盟法院在該案中明確認定WTO協(xié)定在歐盟法律體系中不具有直接效力。而歐盟法院在“Diro/Assco案”中沒有回避荷蘭法院在先前裁決請求中提出的《TRIPS協(xié)定》第50條第6款直接效力問題，直接給出了否定結論?？倷z察長在分析該案時認為《TRIPS協(xié)定》第50條第6款可以直接適用于該案而具有直接效力。　　盡管歐盟法院在“Herms案”和“Dior/Assco案”中確定了《TRIPS協(xié)定》可以通過統(tǒng)一解釋原則發(fā)揮其在歐盟成員國國內的效力，但是歐盟法院對于《TRIPS協(xié)定》直接效力問題上態(tài)度的差異耐人尋味。在隨后的“SchievingNijstad案”中(47)，歐盟法院重申統(tǒng)一解釋原則，并特別指出在適用統(tǒng)一解釋原則時，需要分析案件中所有因素以確保權利所有者和被告之間權利義務的平衡：(48)　　“Herms案”與“Dior/Assco案”的比較　　“Herms案”和“Dior/Assco案”都是由荷蘭法院向歐盟法院提出的先前裁決申請，為什么其他成員國法院沒有提出相關申請？其他成員國法院沒有遇到類似的問題嗎？也許這并非本文分析的重點，但如果關注荷蘭尊重國際法的傳統(tǒng)，就可以發(fā)現荷蘭是承認國際條約在國內法律系統(tǒng)中具有直接效力的為數寥寥國家中的一個[13]。歐盟法院接下來沿用其在“Herms案”中的裁決認定，對于處在歐盟法適用范圍中的“Dior案”，荷蘭法院應該按照《TRIPS協(xié)定》第50條的措辭和目的解釋適用國內法，而對于處在國內法適用范圍中的“Assco案”，荷蘭法院可以自己決定如何解釋適用國內法?！　≡诮鉀Q了自身的管轄權問題之后，歐盟法院集中解決荷蘭法院所提交的問題，即《TRIPS協(xié)定》在成員國國內是否具有直接效力？在這個問題上，歐盟法院援引其在葡萄牙訴委員會案中的裁決(46)，認定《TRIPS協(xié)定》并沒有為個人在成員國法院面前創(chuàng)設權利，個人不能在國內訴訟中直接援引《TRIPS協(xié)定》?？紤]到“一致性解釋”(a uniform interpretation)對于歐盟在法律和實踐上的意義，歐盟法院認為，《歐共體條約》第177條要求歐盟法院有義務與成員國法院進行合作，這一義務足以使自己承擔保證成員國法院在法律解釋上一致性的責任。(45)兩案的共性在于僅和臨時措施的實施程序相關，都不涉及商標侵權和專利侵權的實體問題。只是兩案所涉及的領域有所不同，“Dior案”涉及商標權，“Assco案”涉及專利這類工業(yè)產權。(43)“Assco案”中的被告埃斯科公司的產品因為專利侵權事宜被執(zhí)行臨時措施，埃斯科公司就此上訴(44)，該案中荷蘭法院請求歐盟法院就《TRIPS協(xié)定》第50條是否具有直接效力問題做出初步裁決。“Dior案中”的原告Dior香水公司發(fā)現另一家Tuk公司在荷蘭銷售的香水侵犯了其商標權，于是請求法院采取臨時措施。歐盟法院也許在暗示其在以往案例中參照國際條約解釋歐盟二級立法的裁決可以類推適用于“Herms案”，從而確認可以參照《TRIPS協(xié)定》解釋成員國國內法。(41)　　歐盟法院在裁決正文中并未對采取統(tǒng)一解釋原則的依據給出具體分析，只是引述了其在以“Poulsen案”和“委員會訴德國案”中的裁決。(40)　　阿姆斯特丹法院請求歐盟法院就本案所涉及的措施是否屬于《TRIPS協(xié)定》第50條所指的“臨時措施”作出初步裁決?！禩RIPS協(xié)議》將合理期間的設定交由WTO成員自行確定，如果國內法沒有相關規(guī)定，則該款規(guī)定不應超過20個工作日或31天(以時間長者為準)。(38)　　根據《TRIPS協(xié)議》第50條的規(guī)定，WTO成員的司法機關有權責令采取迅速有效的臨時措施以防止侵權貨物進入相關商業(yè)渠道并保存有關證據。　　“Herms案”　　“Herms案”中的原告Herms公司認為另一家FHT公司經銷的領帶是冒牌貨，因此向荷蘭阿姆斯特丹法院申請采取“臨時措施”(Provisional Measures)，請求沒收FHT公司正在銷售的463條領帶?！　W盟法院曾在“葡萄牙訴委員會案”中徹底否定WTO協(xié)定在歐盟范圍的直接效力(37)。　　《TRIPS協(xié)定》規(guī)則解釋成員國國內法　　歐盟法院在WTO成立之前并沒有處理過根據國際法規(guī)定解釋成員國國內法的問題，直到1998年，荷蘭法院在“Herms案”中要求歐盟法院對可否利用《TRIPS協(xié)定》規(guī)則解釋國內法這一問題給出先前裁決。(34)　　歐共體第一審法院(the Court of First Instance)在諸多反傾銷案件中也多次將《WTO反傾銷協(xié)定》作為解釋歐盟反傾銷立法的輔助規(guī)則(35)。德國認為其行為是符合歐共體立法的，而歐共體立法的存在就排除了《國際奶制品協(xié)定》的適用。歐盟法院在隨后1996年的“委員會訴德國案”中做出了一個極具影響力的裁決，即不管是否具有直接效力，“歐共體所締結的國際條約相對于歐共體二級法律的優(yōu)先性意味著對于歐共體二級法律條款的解釋必須盡可能地符合國際條約的規(guī)定?！　?二)涉及WTO規(guī)則的統(tǒng)一解釋原則在歐盟的適用：一個令人欣喜的進步　　WTO規(guī)則在歐盟法律秩序中的解釋作用體現在第二和第三層面，即適用WTO規(guī)則對歐盟法規(guī)加以解釋和適用WTO規(guī)則對歐盟成員國的國內法進行解釋。與此同時，在處理國際條約在歐盟內部的效力問題時歐盟法院角色的變化也不應忽視?！　W盟國家長期以來尊重國際法的傳統(tǒng)可以為上述問題的回答提供積極的線索[11]?！　⌒枰⒁獾氖?，如果成員國法院經常使用指令解釋國內法，是否會有成員國政府怠于實施指令，而依賴法院的解釋來實現在國內實施指令的功能呢？這個發(fā)問本身揭示了司法解釋的功能遠不及指令在國內的完全實施來得徹底：其一，國內法更容易被一國國民所了解；其二，司法解釋的不確定性也會造成權利保護的不完整?！　　　⌒枰鞔_的是，歐盟法院作為一個超國家司法機關(supranational judiciary)，其確定指令在歐盟內部具有間接效力原則的這一實踐根本源于歐盟法院的職責，即在解釋和適用歐盟條約的過程中保證法律得到實施。(30)但是，本案對于待解釋的概念有多種解釋方法：合同法一般概念的類推適用和指令的適用。根據法律界的通說，與合同無效相關的條款可以類推適用，本案原告也如此主張。van Gerven先生指出，西班牙1951年的《公開招股公司法》中并沒有對這些公司的無效問題做出特別的規(guī)定。歐盟法院在“Marleasing案”中對其先前確定的原則進行了發(fā)展，最終確定不管國內法條款制定是在指令生效前或生效后，國內法院都應該參照指令的措辭和目的解釋國內法。(27)　　歐盟法院首先援引指令不具有水平直接效力的先例，確定本案被告不能直接適用指令條款針對原告主張進行抗辯。被告公司因此在抗辯中指出，缺乏原因并不是歐盟法下可使合同無效的合法事項。就在1986年1月1日到1989年底之間西班牙怠于實施指令的這段時間里，Marleasing先生請求國內法院判定一家公共招股有限公司的成立合同無效，其依據是《西班牙民法》第1261條和第1275條所規(guī)定的合同無效事由之一——“缺乏原因”(lack of cause)(26)?！　　癕arleasing案”　　“Marleasing案”涉及西班牙對《指令68/151》的實施。而遲于國內法制定的歐盟指令可否用來解釋國內法的問題，“Colson案”并沒有給出答案，該問題因此引發(fā)了后續(xù)的諸多爭論?！?25)　　歐盟法院在“Colson案”中第一次提出了根據指令來解釋國內法的問題，這一裁決成為歐盟法律體系中間接效力原則的重要來源。(24)　　歐盟法院同時指出，《歐共體條約》第5條要求成員國應采取所有適當措施以保證指令所期待目標的實現，這一義務對成員國的所有機關都有約束力，也包括在相關事項上具有管