【正文】 法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的?！　《S著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化?！　《?、目前形勢　　距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定?！　τ诠P者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則。中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑?！　∫?、簡要回顧　　為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。　　注釋:　　[1] 劉守芬,[M].北京:群眾出版社,1998. 249.　　[2] [M].北京:法律出版社,1997. 232.　　[3] (上)[M].北京:中國方正出版社,1997. 186.　　[4] 楊春洗,高銘暄,馬克昌,[M].南京:南京大學出版社,1990. 12.　　“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 　　關鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景　　內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。第一,實踐中暴力和脅迫通常是交替使用的,如何界定只是使用暴力而沒有使用脅迫的情況而允許實施正當防衛(wèi)?第二,根據(jù)我國刑法的規(guī)定,理論上認為搶劫罪的主要客體是財產(chǎn)權利,將搶劫罪歸入嚴重危及人身安全的暴力犯罪的范圍,是不是意味著將人身權利視為搶劫罪的主要客體?第三,如何界定暴力的嚴重程度達到嚴重危及人身的安全?如果將其與故意殺人、搶劫、強奸、綁架罪聯(lián)系起來理解,則只要以暴力實施,故意殺人犯罪還好理解,不存在程度的問題,但其他犯罪本身也有暴力程度問題,而且,顯然不能說只要是達到該種犯罪程度,無論針對什么性質(zhì)的暴力犯罪都可以實施防衛(wèi),因為從上述分析可見,并非對所有的暴力犯罪都存在可以適用第3款規(guī)定的可能性。所謂最最狹義,是說根據(jù)立法的規(guī)定來看,這里的暴力犯罪理應不僅是只限于針對人身的、嚴重的,不包括針對財產(chǎn)的暴力犯罪,而且,應當是不包括以暴力為脅迫手段內(nèi)容的暴力犯罪。而最狹義的暴力的最高形式,通常認為是故意的殺人和故意的傷害。一般來說,應具有達到足以抑制被害人反抗的程度。最狹義的暴力同樣是指對人身施加的有形物理力,不包括對物體實施。例如,第237條強制猥褻、侮辱婦女罪使用的暴力,第239條綁架罪的暴力,第240條拐賣婦女、兒童罪第1款第5項綁架婦女、兒童使用的暴力等?！　—M義的暴力,是指對人身施加有形物理力,不包括對物體實施。在刑法中,有些犯罪是以廣義的暴力為內(nèi)容,可以包括最嚴重的暴力,如刑法第104條的武裝叛亂、暴亂罪,可以包括諸如故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸等暴力犯罪行為,換言之,該種犯罪暴力本身就包含故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸等不特定的暴力犯罪行為。暴力的內(nèi)容和程度,可包括從一般的毆打、輕微傷害到最嚴重的故意殺人、故意傷害。廣義的暴力包括非法實施有形物理力的所有類型(包括威脅使用暴力的加害內(nèi)容)。后者如第232條故意殺人罪等。第二,法律條文雖然沒有明文規(guī)定暴力,但所規(guī)定的犯罪事實上只能是暴力,或者實踐中犯罪通常是以暴力為主要犯罪手段。如果從泛指以暴力作為犯罪手段嚴重危害社會的犯罪來看,所謂暴力犯罪大體上有以下兩種情形:第一,法律條文明確地將暴力方法、手段規(guī)定為犯罪構成客觀方面的要件,或者犯罪的情節(jié)之一。　　如果從刑法的意義上說,所謂暴力犯罪中的暴力(包括以將實施暴力的脅迫),是為自然人的故意危害行為(作為)而設立的犯罪要件。根據(jù)我國多數(shù)學者的看法,歸納起來,所謂暴力犯罪,第一,犯罪是以暴力或者以暴力為脅迫手段內(nèi)容。例如,日本學者即認為暴力犯罪“是指伴隨行使暴力的犯罪,典型的如強盜、暴行、傷害等?！　?.“暴力犯罪”的含義 “暴力犯罪”原本也并不是刑法上的概念,而是犯罪學中的概念。如果說是指“傷害”,與其規(guī)定為“行兇”,不如直接規(guī)定為“傷害”明了一些,但是,即使是指傷害,也存在問題,因為對輕微的傷害顯然不能適用該規(guī)定。在此“行兇”的含義非常含糊,指代不清。必須針對暴力犯罪侵害者本人實施等。如認為不法侵害者已不能再實施侵害,還可以繼續(xù)防衛(wèi)直至致使其傷亡的認識,是沒有法律根據(jù)的。既不能針對事前的,也不能針對事后的暴力犯罪實施。　　 防衛(wèi)必須是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪。所謂人身安全,主要包括人的生命健康權、性權利等,完全針對財產(chǎn)性的不法侵害應排除在外。具體地說:第一,必須是暴力犯罪行為,一般違法的暴力行為和非暴力犯罪不在此列?！　∷?我們認為在我國刑法中并不存在所謂的“無限防衛(wèi)”的規(guī)定。否則,便要承擔刑事責任。有學者針對該款的規(guī)定指出:“對暴力侵害人實行正當防衛(wèi)造成傷亡后果當然不負刑事責任。　　綜上所述,我們認為第20條第3款規(guī)定的精神,在于鼓勵公民與嚴重侵犯人身權利的暴力犯罪作斗爭,并非鼓勵公民可以不加限制地行使防衛(wèi)的權利。刑法第20條第3款既然規(guī)定了作為防衛(wèi)前提的不法侵害的“限度”是嚴重危及人身安全的暴力犯罪,同時又規(guī)定了防衛(wèi)的“限度”是“可以”造成不法侵害人傷亡,顯然限度是非常明確的?！翱梢栽斐蓚觥北旧砭褪欠佬l(wèi)的“必要限度”。如是,怎能認為正當防衛(wèi)必要限度的規(guī)定不適用于第3款。例如,路遇正以暴力實施搶劫的犯罪分子,用木棍將其擊昏在地,這已經(jīng)是有效的制止了不法侵害。第三,第3款的立法精神并不是一定非要置不法侵害人于死地而后快,只是表明在針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)時,可以不顧慮造成不法侵害人傷亡而過當,如果造成不法侵害人人身傷亡的,仍然屬于正當防衛(wèi)。既然第20條第3款規(guī)定的是正當防衛(wèi),同樣也存在轉(zhuǎn)化為過當?shù)目赡苄??！?[2]我們認為這種觀點不夠正確。這里并不存在因為保衛(wèi)的利益是人身權利,就可以無限制使用防衛(wèi)權的情況。只是這里所針對的防衛(wèi)的對象的范圍,必須是特定的犯罪行為,即針對的是正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,而不能是其他不法侵害行為。必須具有合法的防衛(wèi)意圖?！　∈紫?第20條第3款防衛(wèi)適用的前提,必須符合第1款有關正當防衛(wèi)的起因條件的規(guī)定,即必須是針對不法侵害實行防衛(wèi)。　　19世紀末期20世紀初期,這種以個人權利為本位的防衛(wèi)思想,已經(jīng)在法制國家受到極大的批判,取而代之的是社會本位的防衛(wèi)思想。實際上是賦予防衛(wèi)的權利人具有任意處置不法侵害人的權利。后者是指防衛(wèi)可以造成任何損害。什么是“無限防衛(wèi)”?從正當防衛(wèi)發(fā)展的歷史來看,所謂無限防衛(wèi)包含對防衛(wèi)的范圍和防衛(wèi)的強度無限制兩方面的內(nèi)容。在探討其防衛(wèi)限度條件之前,有必要首先對該款規(guī)定是不是“無限制的防衛(wèi)”進行討論。我們認為,該款規(guī)定具有一定的積極意義,這是應當肯定的,但對其中的某些規(guī)定以及理解還值得進一步探討。”這是97刑法對正當防衛(wèi)制度重大修訂的