【正文】 認(rèn)識到在某些情況下，應(yīng)當(dāng)由那些沒有個人利害關(guān)系的董事來作出判斷，這些情形如：(a)任命關(guān)鍵的管理層成員；(b)批準(zhǔn)一項董事在其中有經(jīng)濟(jì)利益的交易；(c)評估公司會計報表的正確性；(d)討論董事個人或者公司高級職員是否應(yīng)該受到處罰等等。不具備上述條件的董事即為“獨(dú)立的”外部董事 [79] 。對一個公司而言，董事會的審計、薪俸和提名委員會中的大多數(shù)成員應(yīng)該是和公司或其管理層無關(guān)的董事，即無關(guān)聯(lián)非管理董事，這樣，他們的獨(dú)立性就不會被干擾了。一位董事可否被認(rèn)為是無關(guān)聯(lián)非管理董事，最終取決于董事會(通常是其提名委員會)認(rèn)為：并不具有任何足以影響他作為所服務(wù)的委員會的成員之一所需獨(dú)立判斷的關(guān)系存在。和管理層核心人員有密切關(guān)系的人士也可能被認(rèn)為是關(guān)聯(lián)董事。因此，非管理董事又被區(qū)分為“關(guān)聯(lián)非管理董事”和“無關(guān)聯(lián)非管理董事”。但一位從前是公司的高級職員或雇員，因為退休或其它原因不再擔(dān)任公司職務(wù)的董事 ，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是管理董事，因為他會經(jīng)常去處理一些與他原來在管理層所任職務(wù)有關(guān)的事務(wù)。鑒此，董事們被分為“管理董事”和“非管理董事”。當(dāng)然，這部《指南》只是建議性質(zhì)的，并不具備任何法律上的拘束力。然而，幾乎同時由美國律師協(xié)會出版的一部名為《公司董事指南》的書中為公眾持股商業(yè)公司提出的治理結(jié)構(gòu)范本，卻受到了廣泛的重視 [78] 。威廉姆斯在1978年1月的一次演講中宣稱，在董事會中應(yīng)該只有一名來自管理層的代表，并且這個人不該是公司的首席執(zhí)行官，同時他也不應(yīng)出任董事會主席 [77] 。1991年，“公司治理結(jié)構(gòu)工作小組”── 一個由“代表公眾持股公司和主要機(jī)構(gòu)投資人的知名律師所組成的工作小組”──發(fā)表了一篇稱為“所有者和董事間的新契約”的聲明，提出下列幾點(diǎn)建議：“董事會應(yīng)當(dāng)比照已訂立的目標(biāo)和戰(zhàn)略，來對首席執(zhí)行官的業(yè)績進(jìn)行評估……這些評估應(yīng)當(dāng)由‘外部董事’來進(jìn)行……所有外部董事一年至少要開會一次，他們應(yīng)由一名召集人來進(jìn)行協(xié)調(diào)”[76] 。（三）美國公司董事會中的外部董事及其職能傳統(tǒng)上，首席執(zhí)行官同時也兼任董事會的主席，這樣不經(jīng)他的同意，要對他的業(yè)績進(jìn)行考評是非常困難的，所以現(xiàn)在許多公司都已經(jīng)拋棄了這項兼職制度，并使由外部董事來定期對首席執(zhí)行官的成績進(jìn)行考評制度化。自此，首席執(zhí)行官只被看作是一個重要的雇員，而不是企業(yè)的最終老板 [73] 。洛奇指出，首席執(zhí)行官通過控制選舉程序、議程和信息來控制董事會的現(xiàn)象已經(jīng)衰微 [72] 。洛奇認(rèn)為，雖然很多首席執(zhí)行官仍然認(rèn)為董事參與戰(zhàn)略制定侵害了他們的“君權(quán)”(在梅斯時代的確如此)，但是這種參與實際上已經(jīng)被接受了。有哪些事情董事們通常是不做的呢，梅斯教授指出，它們是：(1)確定長遠(yuǎn)目標(biāo)、公司戰(zhàn)略和公司的基本政策；(2)在董事會上提出眼光敏銳的問題；和(3)選出一位新的首席執(zhí)行官來代替即將退任的執(zhí)行官，而新執(zhí)行官的選擇決定通常是由即將離任的執(zhí)行官來作出的 [70] 。即便如此，董事會常常也不會對管理層的決定提出質(zhì)疑，只是有可能請求管理層對自己的思想加以整理并對下屬的工作進(jìn)行檢查。但是，梅斯教授指出“有時，但決非經(jīng)?！?，外部董事的意見會導(dǎo)致問題的重新思考或更正，而“偶爾，但非常少見”，它會導(dǎo)致對一個決定的否決。如果說在董事會上能夠聽見不同的聲音或者有一定難度的問題，這就是一個很不錯的董事會了。對比這兩份報告，我們可以清楚地看出，自1970年代以來，董事的權(quán)力大為膨脹。 但事實上，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是不參與公司經(jīng)營活動的，通過以下的兩份報告，我們可以看出，獨(dú)立董事的工作范圍何在： 其中一份是梅斯教授在1971年完成的名為《董事：神話與現(xiàn)實》的報告，另一份則是洛奇于1989年發(fā)表的題為《卒子還是老帥：美國公司董事會的真相》的報告。結(jié)果，美國所有的公眾持股公司都設(shè)立了由與公司經(jīng)理層沒有直接關(guān)聯(lián)的外部董事所主導(dǎo)的董事會 [68] 。在另一些情況下，該委員會制定計劃來對不當(dāng)行為的責(zé)任進(jìn)行獨(dú)立而廣泛的調(diào)查。因為有類似的行為，一些個人和公司不得不面對刑事指控。大約有400家公司主動承認(rèn)曾有上述不當(dāng)行為，其中包括著名的洛克希德飛機(jī)制造公司、海灣石油公司、Northrop . Searle 公司 [66] 。但自本世紀(jì)70年代以來，情況發(fā)生了很大變化，變化的根源可以追溯到70年代初的“水門丑聞”。古德伯格同時強(qiáng)烈建議，建立一個由外部董事組成的“監(jiān)察人會”來監(jiān)督公司運(yùn)行并就此向董事會提出報告，而這個委員會應(yīng)當(dāng)有權(quán)雇傭一些專家，委員會成員則完全獨(dú)立于管理層，并只對董事會負(fù)責(zé) [64] 。有鑒于此，在1972年，美國前最高法院法官阿瑟至此，公眾持股公司由股東選舉董事，由董事來監(jiān)督公司高級職員，再由公司高級職員代表股東經(jīng)營公司的傳統(tǒng)格局被打破了，取而代之的是所謂“管理人中心主義”：即由管理人──現(xiàn)任高級職員和董事──來選擇董事，而股東則只能按管理人的安排行事。 公司在分別與不同行業(yè)的60余家大小不等的公司的首席執(zhí)行官和董事單獨(dú)接觸后，曾于1972年提出一項報告，公然宣稱“決定董事會效率的主要因素是首席執(zhí)行官……顯而易見，首席執(zhí)行官的行為會對董事會產(chǎn)生重要影響，他如何去選擇、吸引、團(tuán)結(jié)、鼓勵、補(bǔ)償和保護(hù)他的董事，應(yīng)該是他時時考慮的問題”。這些決定在實施以前，可能會由董事會加以審查，但是如果首席執(zhí)行官決意要采取某些行動，那么董事會幾乎無一例外會默認(rèn)這個決定，即便實際上許多、甚至所有的董事都對此持保留態(tài)度 [61] 。當(dāng)然，作為一個官僚組織的首腦，首席執(zhí)行官不可能參與到事務(wù)運(yùn)作的每個細(xì)節(jié)中去，所以如果他要有效率的話，部分權(quán)利就必須分散到他的下屬手中。作為管理中樞的公司總部同樣也存在等級制度，在權(quán)力的頂峰是一個通常被稱為首席執(zhí)行官(“CEO”)的人，他對整個企業(yè)及其管理隊伍負(fù)有責(zé)任。然而，美國公司的治理結(jié)構(gòu)(corporate governance ) [60] 也并非自來如此，相反，公司董事會和高級管理人員的權(quán)力此消彼長，在近數(shù)十年中發(fā)生了巨大的變化。而公司一般業(yè)務(wù)的決策以及日常事務(wù)的管理則委由董事會聘任的高級職員(officers [57] )代理完成，董事會的主要職責(zé)僅是對公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行及會計事務(wù)進(jìn)行監(jiān)察和復(fù)議 [58] 。[54] 。在實踐中，美國公眾持股公司董事會下設(shè)由外部董事所組成的審計委員會以行使對經(jīng)營機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力不同于英國公司法上規(guī)定的審計人(auditor)監(jiān)察模式 [53] ，美國公司法上并沒有設(shè)置常設(shè)審計人。（一）概述 三、美國公司監(jiān)控制度的沿革及外部董事的職能并且根據(jù)公司法第386條(4)項，在此情形終止對審計人的任命，無須向其支付補(bǔ)償或賠償。如果決議認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)終止聘任審計人，則現(xiàn)任審計人將不會被自動續(xù)聘為下一年度的審計人；反之審計人的任期會自動得以延展。最后，公司法第393條授權(quán)那些選擇了免除每年任命一次審計人義務(wù)的私營公司股東，在每個財政年度可以向公司登記處提交不超過一份的聲明，說明公司對審計人的任命已經(jīng)終止。董事應(yīng)立即召集股東大會，在有關(guān)的會議通知中說明審計人已就辭職事宜提出一份書面聲明，如果聲明接獲及時的話并應(yīng)將其副本送交每一位股東。此外，如果審計人在遞交的辭呈中附有一份聲明，表明他認(rèn)為某些情況應(yīng)當(dāng)引起公司股東或債權(quán)人的注意，則根據(jù)第392A條的規(guī)定，他有權(quán)在辭呈中附上一份由他本人簽署的意見，要求公司董事立即召集一次特別股東大會，以聽取和考慮他就引起他辭職的情況提交給會議的解釋。如果法院發(fā)出這種有利于公司的命令，公司應(yīng)在14日內(nèi)把命令的內(nèi)容通知公司股東或公司債持有人；但如果法院并沒有作出有利于公司的裁定，同樣在14日內(nèi)，公司應(yīng)將審計人提交的聲明副本送交公司股東、公司債持有人和任何有權(quán)得到股東大會通知的人士，并將法院的決定通知審計人，后者則應(yīng)在接到通知后7日將書面申明的副本送交公司登記處(第394條7項)。除非審計人在21天之內(nèi)收到(2)中所述的通知，他必須在該21天界滿后的7日之內(nèi)向公司登記處遞交公司法第394條1項規(guī)定的書面聲明，以使債權(quán)人和社會公眾能夠讀到它。第394條1項規(guī)定，審計人無論因何種原因而停職 [51] ，均可向公司注冊的辦公地點(diǎn)遞交一份聲明，說明任何與他停職有關(guān)而他又認(rèn)為有必要引起公司股東和債權(quán)人注意的情況；確實沒有這種情況時，審計人也應(yīng)在前述聲明中對此據(jù)實加以說明。為保障公司的利益起見，應(yīng)當(dāng)確保即使在審計人辭任以后，引起他關(guān)注的現(xiàn)象不會被掩蓋起來。然而這種觀點(diǎn)并沒有受到人們的重視 [50] 。所有這一切，足以讓任何一家想要炒審計人魷魚的公司三思而后行。一言以蔽之，公司不能隨心所欲地撤換審計人，否則它就有可能會在股東大會上遇上大麻煩，上市公司更會遭遇批評性的傳媒報道和社會輿論。即使解任審計人的決議已獲通過，審計人仍然可以保留他依據(jù)公司法第390條所享有的出席(在其上他的任期本來應(yīng)該界滿或者旨在填補(bǔ)由于他辭職所造成的空缺的)股東大會(第391條4項)。收到該通知后，公司應(yīng)即將擬議中的股東大會決議案通知現(xiàn)任審計人和他的繼任者(第391A條2項)。但鑒于公司審計人的特殊地位，針對審計人的“身份保障制度”必須建立，其目的不僅在于保護(hù)審計人本身，而且更重要的是要保護(hù)公司及股東的利益 [48] 。不論公司與審計人之間的合同如何規(guī)定，公司在任何時候均得以股東大會普通決議的形式將審計人解任(第391條1款1項) [46] 。審計人的解任（五）審計人的解任和辭職英國學(xué)者認(rèn)為，此一問題是監(jiān)督團(tuán)體和國務(wù)大臣應(yīng)該著力解決的問題 [45] 。公司法第390A條沒有規(guī)定這種費(fèi)用的數(shù)額也須公開，但緊接下來第390B條授權(quán)國務(wù)大臣制定規(guī)章來要求，因“審計業(yè)務(wù)以外的服務(wù)”而向?qū)徲嬋酥Ц兜膱蟪陸?yīng)予公開。在此情況下，作為對審計人的保護(hù)，酬金(包括以現(xiàn)金形式支付的收益和以可估出貨幣價值的其它形式支付的收益)的數(shù)額應(yīng)記載在公司年度報表中，以使公司股東能夠有機(jī)會對該數(shù)額進(jìn)行批評 [44] 。但實踐中這項規(guī)定收效甚微，因為董事往往會提議由他們來決定審計人的酬金，而公司股東對此總是持同意態(tài)度。公司法第390A條規(guī)定，由股東大會來任命的公司審計人 [43] 的報酬，應(yīng)由公司在股東大會上或以股東大會決定的其它方式來確定。（四）審計人的報酬實踐中對于公眾公司而言，股東大會決議的內(nèi)容早在會前就由委托投票機(jī)制決定了，這樣，審計人出席股東大會的權(quán)力就不再有意義。第390(2)條則進(jìn)一步加強(qiáng)了審計人的這些權(quán)利，他有權(quán)表示他認(rèn)為某些決議需經(jīng)股東大會討論或需經(jīng)公司有關(guān)階層人員的會議討論。為此，在財務(wù)帳簿公開方面，公司法第253條2項已經(jīng)規(guī)定審計人有權(quán)要求召開股東大會。根據(jù)公司法第390條，審計人有權(quán)收取所有有關(guān)股東大會的通知和其它往來文件，只要這些文件是股東有權(quán)收取的；他還有權(quán)出席股東大會并就任何涉及審計事務(wù)的議題發(fā)表意見。值得注意的是，在英國境內(nèi)注冊的子公司及其審計人有義務(wù)向其母公司的審計人提供后者執(zhí)行職務(wù)所需要的信息和解釋，違反此義務(wù)的子公司、其管理層人士及審計人將被處以罰款。根據(jù)第389A條，公司審計人有權(quán)隨時審查公司的財務(wù)帳簿、帳戶和憑單；如果認(rèn)為必要，他有權(quán)要求公司管理層就上述財務(wù)資料進(jìn)行解釋。公司收到該特別通知后，應(yīng)將其內(nèi)容轉(zhuǎn)告將被任命為審計人的人士；如果空缺是由于某一審計人辭職引起的，則亦應(yīng)轉(zhuǎn)告該人(第388條4項)。此外，在因某種事故造成審計人職位空缺時，董事或公司可在股東大會上任命新的審計人，在此以前，尚存的或者在任的審計人有權(quán)繼續(xù)從事工作(第388條2項)。如果在法定期限內(nèi)公司未能任命審計人，則審計人可由國務(wù)大臣來任命。對于無義務(wù)公布帳簿及財務(wù)報告的私營公司而言，審計人應(yīng)由股東大會在公司上一年度的財務(wù)帳簿根據(jù)第238條的要求送至股東之日起的28天內(nèi)任命(第385A條2項)；如果私營公司選擇了免除每年任命一次審計人的義務(wù)，則一旦該選擇生效，除非被免職，公司審計人將在其任期結(jié)束時自動成為下一財政年度的審計人(第386條1項)。第一位審計人的任期至前述首屆股東大會閉幕時為止，到那時董事通常會提議股東大會續(xù)聘，而股東大會總是無一例外會應(yīng)許。這樣做不僅是為了明確審計人直接向公司股東負(fù)責(zé)的地位，保證公司在任何時候都設(shè)有審計人，而且也在于提升公司審計人相對于董事的獨(dú)立性。 每個公司都應(yīng)任命一名或數(shù)名審計人，但未營業(yè)公司不在此限(第384條1項)。1989年公司法第2編的前述條款已經(jīng)取代了1985年法的第389條，其目的在于引入新制度，保證公司審計人具備適當(dāng)?shù)膹臉I(yè)資格[39]。 不再能夠滿足這些要求的事務(wù)所在3個月時間內(nèi)仍然擁有受任資格(表11第4節(jié)之(3)) ， 以便使它們能有機(jī)會改變?nèi)藛T構(gòu)成，重新達(dá)到受任要求。他還必須作出規(guī)定，要求官準(zhǔn)監(jiān)督團(tuán)體保留并向公眾公開那些有資格被任命為公司審計人的事務(wù)所的信息(第36條)。官準(zhǔn)團(tuán)體必須保留一份官準(zhǔn)公司審計人的名單。同時，為了保證持有官準(zhǔn)海外資格的人士能有足夠的與財務(wù)帳簿審計有關(guān)的英國法律和實踐知識，國務(wù)大臣可以指令，除非該等人士持有國務(wù)大臣所確定的附加教育資格，否則他(們)在英國公司法上不應(yīng)被視為持有適當(dāng)專業(yè)資格的人士(第4款)。國務(wù)大臣有權(quán)認(rèn)可海外人士持有“官準(zhǔn)海外資格”，如果他根據(jù)聯(lián)合王國以外某個國家的法律有資格審計會計帳簿，或者他持有該國家法律所認(rèn)可的會計職業(yè)資格(第33條1款)。但是，如果某人只持有由貿(mào)易委員會或國務(wù)大臣依照1967年公司法第13條1款 [37] 作出的授權(quán)，則他僅有資格擔(dān)任一未報價(unquoted)公司[38]的審計人(第34條1款)。因此需要有一項“祖父”條款來避免所有已得到授權(quán)的人士都不得不重新尋求授權(quán)，于是公司法第31條對曾經(jīng)得到授權(quán)的人士在1989年公司法生效之后所擁有的資格作出了規(guī)定。 然而，一項“官準(zhǔn)職業(yè)資格”并不是成為合格的審計人所必須具備的資格。但是，除非國務(wù)大臣對于表12所要求的入學(xué)水平、理論結(jié)構(gòu)、從業(yè)經(jīng)驗及監(jiān)督規(guī)則感到滿意，他不會作出這樣的認(rèn)可。 資格團(tuán)體的職能在于提供會計方面的資格課程和考試。除了是公司法第30條(輔之以第3553條和表11) 所承認(rèn)的監(jiān)督團(tuán)體的成員[36] 之外，一位合格的公司審計人還必須握有“適當(dāng)?shù)馁Y格”。