【正文】 限公司的董事違反了注意義務(wù)，肯定了被告的損害賠償責(zé)任。很明顯作為公司的董事，支持并承諾這種行為違反了善管注意義務(wù)、忠實義務(wù)”。實際上與上述CEMEDINE案件采取了完全相同的結(jié)論。對于像本案這樣，要求董事對非常困難的情況作出經(jīng)營判斷，上述觀點顯得更為妥當(dāng)。從本案的事實來看，可以認(rèn)為被告等在經(jīng)營判斷的過程中進行了合理的調(diào)查、分析和研究，同時也不能認(rèn)定判斷的內(nèi)容存在明顯的不合理，因此法院的決定是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ勒丈鲜隼碛?，法院根?jù)當(dāng)時的具體情況，認(rèn)為本案中涉及到的免除保證責(zé)任、貸款以及債務(wù)保證等行為，作為經(jīng)營者的判斷還不足以認(rèn)定存在明顯的不合理，因此不能認(rèn)定被告等違反了忠實義務(wù)。針對該公司股東(集團公司的支配者，被告等的行為是受到其指示)要求被告等承擔(dān)對公司之損害賠償責(zé)任的請求，東京地方法院指出：“判斷現(xiàn)實上是否存在不能回收的危險，要從負(fù)債的內(nèi)容，返還計劃以及營業(yè)內(nèi)容等事項出發(fā)進行綜合的考察，并慎重地作出結(jié)論。當(dāng)然，本案就能夠繼續(xù)金融支援的限度提出了一定的判斷基準(zhǔn)，這是具有積極意義的。　　在本案中，法院雖然并未明確說明經(jīng)營判斷原則的適用基準(zhǔn)，但是針對類似于本案的對集團內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)提供金融支援的案件，認(rèn)為采取無擔(dān)保融資、債務(wù)保證等金融支援的手段必須在一定的限度內(nèi)才屬于裁量權(quán)的范疇。對于原告的訴訟請求，東京高等法院認(rèn)為：“對集團內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)進行金融支援的行為，只要屬于董事合理的裁量權(quán)的范圍，就不應(yīng)該追究其法律責(zé)任。但由于該關(guān)聯(lián)企業(yè)最終破產(chǎn)，而導(dǎo)致公司的債權(quán)無法收回。因此，本案對于是否承擔(dān)責(zé)任的判斷基準(zhǔn)存在著不妥當(dāng)?shù)囊幻?。即本案中被告等為了公司的利益借入大量資金，所從事的證券投資業(yè)務(wù)，屬于“存在著可能給公司帶來無法挽回之損失的風(fēng)險，而且這種風(fēng)險是可以預(yù)見的”新業(yè)務(wù)，超出了董事合理的裁量權(quán)的范疇，因此法院認(rèn)定其行為違反了善管注意義務(wù)?；谝陨侠碛?，法院經(jīng)過審理最終認(rèn)定上述三名被告的行為違反了善管注意義務(wù)?！　?二)肯定董事責(zé)任的案件　　日本SUNRISE案件 [34]　　本案的三名被告是一家經(jīng)營建筑物租賃業(yè)的公司(日本SUNRISE股份有限公司)的董事，由于被告等使用借入的資金從事證券投資業(yè)務(wù)(公司通過修改公司章程新增加的業(yè)務(wù))失敗，給公司造成了損失，公司的股東提起了股東代表訴訟。第三，雖然沒有明確保護經(jīng)營判斷的具體要件，但“合理的裁量權(quán)的范圍”之用語，沿襲了自“福岡縣魚市場案件”以來的思路?！　姆ㄔ涸诒景概袥Q書中所提及的內(nèi)容來看，第一，使用“冒險”來描述企業(yè)行動，實際上是考慮到了學(xué)術(shù)界關(guān)于風(fēng)險經(jīng)營與經(jīng)營者責(zé)任方面的議論。因此，在本案中，董事是否違反了善管注意義務(wù)以及忠實義務(wù)，要根據(jù)該董事因執(zhí)行公司業(yè)務(wù)而作出判斷時，在對作為判斷前提的事實認(rèn)識上，以及意思決定的過程中，是否存在一個普通的企業(yè)人不會忽視的失誤及疏漏，是否超出了該董事被賦予的裁量權(quán)的范圍”。對此，名古屋地方法院認(rèn)為：“企業(yè)經(jīng)營是一項充滿風(fēng)險和變數(shù)的活動，多少存在著一些冒險和由冒險帶來的危險。原告的訴訟理由是：上述被告在沒有進行充分調(diào)查的前提下作出了向某公司提供貸款的決定，由于該公司(債務(wù)人)破產(chǎn)而使得上述債權(quán)不能收回，給銀行造成了損失。雖然在本案中，通過上述審查后得出的結(jié)論更有利于否定董事的責(zé)任，但是將決策結(jié)果作為確定董事是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻。這是因為，一方面，法院承認(rèn)董事在公司經(jīng)營中享有廣泛的裁量權(quán)，只要滿足一定的基準(zhǔn)即認(rèn)為董事的行為沒有違反注意義務(wù)或者忠實義務(wù)，而另一方面使用“特別不合理”或者“明顯不合理”這樣較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，實際上將董事承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)界定為故意或者重過失。(4)在判斷過程和判斷內(nèi)容上不存在明顯的不合理。(2)沒有違反忠實義務(wù)。值得注意的是，由于在本案判決中，法院將保護經(jīng)營判斷的要件進行了全面的歸納，因此在司法實務(wù)中有重要的意義。但與上述野村證券案件的一審判決相比，本案中法院將司法審查的基準(zhǔn)作了一些修正?！　纳鲜雠袥Q中可以看出，法院在審查董事的經(jīng)營決策時，仍就將董事在公司經(jīng)營中享有廣泛的裁量權(quán)作為前提。對于本案中董事所作出的判斷，只要在作為判斷前提的事實認(rèn)識上不存在重大而且不注意的錯誤，在意思決定的過程和內(nèi)容上從一個企業(yè)經(jīng)營者的角度來看不能認(rèn)為是特別不合理、不恰當(dāng)，那么認(rèn)為該董事的行為沒有違反善管注意義務(wù)以及忠實義務(wù)的觀點就是合理的”。但是，CEMEDINE公司的股東認(rèn)為該收購行為并不能給公司經(jīng)營帶來改善，而且因支付收購資金，以及向被收購公司支付報酬等行為，給CEMEDINE公司帶來一定數(shù)額的損失，因此提起代表訴訟，主張公司董事違反了善管注意義務(wù)、忠實義務(wù)。但是，由于該法院采用了“不能認(rèn)定董事的行為超出了裁量的范疇”之表述方法，實際上還是借鑒了經(jīng)營判斷原則的一些理念，可以說是按照經(jīng)營判斷原則的思路對判決結(jié)果進行了解釋。在此基礎(chǔ)上，該法院得出如下結(jié)論：“董事決定、實施本案中涉及的損失填補行為，作為一種經(jīng)營上的判斷，并不能認(rèn)為其超出了董事裁量的范圍，從與公司的關(guān)系上看，也不能認(rèn)為董事實施了違反善管注意義務(wù)、忠實義務(wù)的違法行為”。 [27]　　需要指出的是，在本案的控訴審 [28] 中，東京高等法院認(rèn)為野村證券公司采取的損失填補行為是一種不公正的交易方法，違反了日本獨占禁止法第19條的規(guī)定。 [26] 但是由于本案中，法院僅就決策過程提出了審查標(biāo)準(zhǔn)，容易讓人產(chǎn)生法院對經(jīng)營判斷內(nèi)容不作任何審查的印象。(3)意思決定過程不存在明顯的不合理。即適用經(jīng)營判斷原則的要件包括以下三個方面：(1)董事在事實認(rèn)識上沒有失誤?；蛘呋谏鲜鍪聦嵍鞒鲆馑紱Q定的過程存在明顯的不合理，那么該董事的經(jīng)營判斷就超出了董事被允許的裁量權(quán)的范疇，才能認(rèn)定該董事的行為違反了注意義務(wù)或者忠實義務(wù)。(2)基于上述事實而作出意思決定的過程，從一個普通企業(yè)人的角度來看是否存在明顯的不合理。對此，東京地方法院從公司經(jīng)營決策的專門性和流動性的特征，以及防止公司經(jīng)營萎縮之重要性等方面出發(fā)，認(rèn)為將事后人們才認(rèn)識到的董事應(yīng)采取的決策，與董事實際上采取的經(jīng)營決策進行比較是不妥當(dāng)?shù)摹?3)在強化子公司經(jīng)營管理的同時，母公司還在確保擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)等方面作出了努力。具體到案件本身，法院認(rèn)定母公司繼續(xù)融資計劃合理的主要依據(jù)是以下幾個事實：(1)在廣泛征求了公司內(nèi)部意見的基礎(chǔ)上選擇了繼續(xù)融資計劃的決定。另外，由于本案中法院在認(rèn)定董事因經(jīng)營過失而產(chǎn)生的責(zé)任時首次采取了慎重的態(tài)度，因此被認(rèn)為是日本司法機構(gòu)適用經(jīng)營判斷原則理念的先例。在本案中，雖然被告董事等的“經(jīng)營判斷本身也存在著可以指正的缺陷”，但是由于被告等是為了公司的利益，而且“很難認(rèn)定該經(jīng)營決策超出了一個企業(yè)人合理的選擇范圍”，因此即使從結(jié)果上看沒有達到預(yù)期的目標(biāo)，依照經(jīng)營判斷原則的理論，也不應(yīng)該認(rèn)定董事違反了注意義務(wù)。而且在判斷融資是應(yīng)該繼續(xù)還是終止這個問題上，只要不超出一個企業(yè)人合理的選擇范圍，就不能直接判定被告違反了善管注意義務(wù)或者忠實義務(wù)”，根據(jù)這一理由，法院最終否定了董事的責(zé)任。對此，母公司的股東提起股東代表訴訟，要求該公司的董事對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！　∪⒔?jīng)營判斷原則在日本司法實踐中的運用　　雖然學(xué)術(shù)界對如何引入經(jīng)營判斷原則還存在諸多爭議，近幾年日本實施的多次商法修改均沒有將該原則直接規(guī)定在成文法中，但是司法實踐中已涌現(xiàn)了大量與經(jīng)營判斷原則相關(guān)的案例。 [21] 但是，對這一批判，有學(xué)者作出的回應(yīng)是，考慮到董事往往被賦予了廣泛的裁量權(quán)這一公司經(jīng)營的特殊現(xiàn)象，將是否違反注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)確定為“從通常的企業(yè)人的立場來看不存在明顯的不合理”這樣一種表現(xiàn)方式，并未減輕董事的注意義務(wù)。其理由是依照這個標(biāo)準(zhǔn)衡量董事的行為，可能會影響經(jīng)營者大膽創(chuàng)新，抑制其個性的發(fā)展，結(jié)果可能會導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營陷入萎縮。 [16]　　其次，認(rèn)為沒有必要特別區(qū)分經(jīng)營判斷的過程與內(nèi)容的學(xué)者還認(rèn)為，董事所作出的經(jīng)營判斷，在當(dāng)時的情況下，從一名具備執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時所要求的能力及知識的董事之立場出發(fā)，只要不存在明顯的不合理，就不能認(rèn)定其違反了注意義務(wù)，因此區(qū)分過程和內(nèi)容沒有意義。從這個意義上看，我們很難將作出某一經(jīng)營決策前的過程在時間上加以明確的劃分，另外，將所謂經(jīng)營判斷的過程概括起來與判斷的內(nèi)容進行分別審查，也不盡合理。但從另一方面看，需要收集什么情報，需要進行什么樣的研究本身，也可以被認(rèn)為是該經(jīng)營判斷中的一項決策內(nèi)容。當(dāng)董事基于一定的目的作出經(jīng)營判斷時，必要的情報收集、調(diào)查研究是一些可以在一定程度上加以客觀判斷的事項。 [15]　　對于上述見解，一些學(xué)者從以下幾個方面提出了反對意見。 [14] 與上述見解相似的觀點是，區(qū)別對待經(jīng)營決策的過程和內(nèi)容，對于決策過程，法院所要考慮的是在當(dāng)時的情況下，董事作出該決策前是否進行了最為合理的情報收集、調(diào)查分析工作。 [12] 另外，元木伸教授認(rèn)為，在日本，董事沒有違反善管注意義務(wù)的舉證責(zé)任在被告董事一方，因此如果經(jīng)營判斷原則具有推定以及舉證責(zé)任倒置的機能，則將其引入日本既不妥當(dāng)，同時也沒有必要。而且，美國法學(xué)所(ALI)在其提出的《公司治理的原則——分析與勸告》之報告(以下簡稱“ALI報告” )中，也并未將經(jīng)營判斷原則理解為舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。 [11]　　但是，在理解經(jīng)營判斷原則時，僅注重它的推定機能是否妥當(dāng)?在美國，經(jīng)營判斷原則是否存在推定以及重新分配舉證責(zé)任的機能本身也存在爭議。 [10] 因此，有學(xué)者在研究經(jīng)營判斷原則時，更多地是著眼于責(zé)任推定以及重新分配舉證責(zé)任的機能，認(rèn)為在一般情況下，董事通常是在其被授予的裁量權(quán)的范圍內(nèi)實施經(jīng)營判斷，即使該董事被授予的裁量權(quán)的范圍本身不甚明確，只要他能夠證明其在實施經(jīng)營決策時，收集了充足的資料，并在必要時征求了專業(yè)人員的意見，同時在作出決策前進行了足夠的調(diào)查研究，那么就可以推定該董事沒有違反善管注意義務(wù)。 [9]　　爭議三：如何認(rèn)識經(jīng)營判斷原則“推定”及在原被告間重新分配舉證責(zé)任的機能　　依照美國的一些判例，經(jīng)營判斷原則具有推定(presumption)以及重新分配舉證責(zé)任的機能，即經(jīng)營判斷原則推定董事的經(jīng)營判斷，是在獲得足夠的信息的基礎(chǔ)上。而從公司經(jīng)營的角度來看，這些要件實際上也明確了公司經(jīng)營者的行為規(guī)范。 [8] 的確，法院在判定董事是否應(yīng)對其經(jīng)營決策而給公司帶來的損失承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)盡量慎重，這是因為法官并非經(jīng)營管理的專業(yè)人員，期待法官對公司經(jīng)營者的經(jīng)營行為作出合理、公正的認(rèn)定并非最佳的解決措施。 [6] 至于在什么情況下法院應(yīng)對董事的經(jīng)營判斷給予尊重，該觀點認(rèn)為，其前提條件是該經(jīng)營判斷是在收集了足夠的信息和資料，而且有合理的理由相信是符合公司利益的基礎(chǔ)上作出的。 [4]　　但是，上世紀(jì)90年代以后學(xué)術(shù)界的主流觀點認(rèn)為，如果說經(jīng)營判斷原則作為一種減輕董事注意義務(wù)的措施而加以借鑒，到不如說引入經(jīng)營判斷原則，可以在判斷董事是否違反注意義務(wù)