【正文】 它”。秩序是隱含實(shí)體正義的秩序，喪失實(shí)體正義的法律秩序是惡法秩序。這就使得自然法學(xué)體現(xiàn)出明顯的普遍主義和實(shí)體正義追求的價(jià)值傾向。法的本質(zhì)是一種客觀規(guī)律，即自然法。羅爾斯的《正義論》，則系統(tǒng)地闡述了其社會(huì)正義理論，提出了“兩個(gè)正義原則” [美][M].何懷宏，何包鋼，：中國社會(huì)科學(xué)出版社，.，以及正義原則在法治中具體適用?！?引自[英]（下篇）.葉啟芳，：商務(wù)印書館，. 現(xiàn)代自然法學(xué)家富勒將法律分為內(nèi)在道德和外在道德（即程序自然法與實(shí)體自然法），他認(rèn)為，法律的內(nèi)在道德 富勒強(qiáng)調(diào)法律與道德的不可分性。—法哲學(xué)及其方法[M].：中國政法大學(xué)出版社，. 古典自然法學(xué)倡導(dǎo)自由、平等的正義觀，霍布斯和洛克等自然法思想奠定了西方社會(huì)現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。阿奎拉認(rèn)為，“一種不正義的、非理性的而且與自然法相矛盾的法律，根本就不是法律，而是對(duì)法律的歪曲?！?[意]:法律哲學(xué)導(dǎo)輪[M].：. 中世紀(jì)神學(xué)自然法把正義說成是上帝的意志，并由通過制定符合理性命令的人定法來實(shí)現(xiàn)的?！盵古希臘][M].：商務(wù)印書館，. 古羅馬的西塞羅認(rèn)為，正義的法律是普遍的、永恒的，因?yàn)椤罢嬲姆?，乃是與大自然相符合的真理。他認(rèn)為法律就是正義的體現(xiàn)，法律的好壞完全以是否符合正義為標(biāo)準(zhǔn)。維護(hù)法律就是維護(hù)正義，遵守法律就是服從正義。在古希臘，蘇格拉底將正義作為立法的標(biāo)準(zhǔn)，他說:“我確信，凡合乎法律的就是正義的。從法的功能和目的看，自然法理論強(qiáng)調(diào)“理性”下的正義、公平和秩序，認(rèn)為法在于實(shí)現(xiàn)正義，自然法學(xué)家們把正義原則作為自然法的最高價(jià)值目標(biāo)。近代古典自然法高揚(yáng)“人性”的大旗，批判和反對(duì)“神性”，主張尊重“人性”，強(qiáng)調(diào)人的自由和平等。” [法][M].：當(dāng)代世界出版社，. 縱觀各時(shí)期、各流派自然法理論，“客觀規(guī)律”的歸屬存在著兩種傾向：一是客觀主義傾向（客觀自然法），此傾向者，把法理解為一種自然或超自然、超社會(huì)的神秘力量，或者是神的意志，古希臘樸素自然主義自然法認(rèn)為法律純屬于自然現(xiàn)象，法律應(yīng)當(dāng)符合自然理性；而中世紀(jì)神學(xué)自然法則認(rèn)為法律是上帝意志的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)符合上帝理性。孟德斯鳩《論法的精神》開宗明義，“從廣義上講，法是產(chǎn)生于事物的性質(zhì)的必然關(guān)系。自然法學(xué)家的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)法律中的某些基本原則，并從這些發(fā)現(xiàn)的“正義觀念”中來推導(dǎo)出整個(gè)法律秩序?！袄硇浴毕碌恼x從法本質(zhì)來看，自然法理論把法歸結(jié)為一種客觀規(guī)律。 自然法理論視角自然法是西方社會(huì)最古老的法學(xué)思潮，從古希臘自然主義自然法的起源，到古羅馬的承繼，到中世紀(jì)神學(xué)自然法的壟斷，到近代古典自然法的興起，再到現(xiàn)代新自然法學(xué)的復(fù)興，可謂源遠(yuǎn)流長。為我們研究沖突法價(jià)值提供了輪廓分明的視角。 [J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2003（2）.7.每個(gè)法學(xué)流派雖然在其發(fā)展演化中吸收了其他流派的思想，但卻有著各自的獨(dú)特視角和價(jià)值傾向。[M].北京：法律出版社，2005（序言）.2.。而“法學(xué)流派”則是指，在法學(xué)思潮中逐漸凝結(jié)而成、相對(duì)穩(wěn)定的派別或支派。64中南大學(xué)碩士學(xué)位論文 第二章 不同法哲學(xué)思潮下的沖突法價(jià)值取向第二章 不同法哲學(xué)思潮下的沖突法價(jià)值取向起源于古希臘的西方法哲學(xué)，經(jīng)過歷史長河的演變，特別是近現(xiàn)代的發(fā)展，形成了眾多流派 在“西方法學(xué)思潮與流派”叢書序言中，呂世論教授將法學(xué)思潮和法學(xué)流派進(jìn)行了區(qū)分。這一全新視角，使“我們有理由將‘后現(xiàn)代國際私法’看作是一種‘未來主義’(Futurismus),一種探索21世紀(jì)國際私法發(fā)展空間的未來主義。時(shí)光荏苒，西方已進(jìn)入“后現(xiàn)代”，在法哲學(xué)領(lǐng)域則出現(xiàn)了“后現(xiàn)代主義法學(xué)”思潮，其對(duì)傳統(tǒng)的顛覆性、批判性反思，其所倡導(dǎo)的多元方法、多元正義觀，為后現(xiàn)代沖突法發(fā)展提供了更新的視角。二者在沖突法價(jià)值追求中，存在著實(shí)體與形式的差異，在實(shí)現(xiàn)路徑和方法上，也存在著依據(jù)沖突規(guī)則和根據(jù)內(nèi)容、結(jié)果選擇法律的不同。沖突法的價(jià)值多元和實(shí)現(xiàn)路徑，不僅體現(xiàn)在歷史的縱向演變，還存在于橫向的區(qū)域差異。每次法哲學(xué)思潮的流變，既代表了人類認(rèn)識(shí)世界的視角轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)了人類價(jià)值目標(biāo)的新追求。沖突法多元化的演進(jìn)軌跡，向我們展示了法哲學(xué)思想的價(jià)值指引力量。沖突法多元化的演進(jìn)軌跡，向我們展示了沖突法多元價(jià)值追求的歷史趨勢。這一軌跡在沖突規(guī)范調(diào)整方法的演變，沖突法理論的流變及其時(shí)代背景的變幻中得到了深刻的體現(xiàn)?！?[M].北京：高等教育出版社，. 此外，如前所述，后現(xiàn)代主義這一波瀾壯闊的文化運(yùn)動(dòng)，在法學(xué)和沖突法也掀起了一層層的思想波瀾。：事實(shí)與法律的比較透視[J].[A].北京：三聯(lián)書店，1994.，以及法律多元性認(rèn)識(shí)更是暗喻著法律沖突的長期性，沖突規(guī)范的解決需要更深入、細(xì)致地從各民族、各國的原生環(huán)境中予以考量。[J].遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，.。公共利益是特定政治組織的追求和主張。法社會(huì)學(xué)基于“法律是一種社會(huì)現(xiàn)象”這一根本出發(fā)點(diǎn)，以社會(huì)學(xué)的方法研究法律現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)化，認(rèn)為社會(huì)利益高于個(gè)人利益 龐德將利益分為三類:個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。在上述背景下，為傳統(tǒng)沖突法理論提供理論支撐的分析實(shí)證主義也難以合理解釋沖突法領(lǐng)域的新變化，在法哲學(xué)領(lǐng)域沖突法亟需新視角的突破。20世紀(jì)，人類社會(huì)經(jīng)歷了史無前例的變革，兩次世界大戰(zhàn)，戰(zhàn)后的冷戰(zhàn)對(duì)峙及此后的多極化格局；戰(zhàn)后世界經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展、科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，經(jīng)濟(jì)全球化、全球一體化，這一切使得世界在人們的視野中在一天天變?。桓髅褡?、各國家間涉外民商事交往以前所未有的速度增長，不斷突破地區(qū)、法域，深入至社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，社會(huì)主義法律制度的出現(xiàn)與發(fā)展、發(fā)達(dá)國家法制的完備、廣大發(fā)展中國家的大量法律移植和立法，以及國際統(tǒng)一實(shí)體法的發(fā)展，這些使得世界的法律體系日益趨同和更加紛繁復(fù)雜。，美國沖突法革命對(duì)沖突規(guī)則靈活性的過度追求又損害了國際民商事法律秩序的確定性要求，由此將二者結(jié)合起來以追求二者的平衡而實(shí)現(xiàn)再次否定，最終完成現(xiàn)代沖突法否定之否定的一個(gè)輪回，也即完成其從一個(gè)視角到另一個(gè)視角，再到兩個(gè)視角的融合為新視角的過程?，F(xiàn)代沖突規(guī)則的靈活性追求，就是對(duì)沖突法確定性追求的第一次否定 從沖突法發(fā)展歷史看，自萌芽時(shí)期的早期統(tǒng)一實(shí)體法形式“萬民法”，到屬人法，屬地法，法則區(qū)別說，近代沖突法理論，就是一個(gè)不斷否定之否定的過程。唯物辯證法認(rèn)為，事物發(fā)展總是從低級(jí)到高級(jí)、從簡單到復(fù)雜、周期性螺旋式上升、波浪式前進(jìn)的。 多元社會(huì)的視角碰撞從其根源來看，沖突法價(jià)值視角多元之發(fā)展，受著事物發(fā)展否定之否定規(guī)律，經(jīng)濟(jì)一體化和全球化，法律趨同化 法的趨同化，是指各國法律“隨著國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)上相互依存關(guān)系的加強(qiáng)而將更趨協(xié)調(diào)或一致”的現(xiàn)象，或者指不同國家的法律，“隨著國際交往日益發(fā)展的需要，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。到了20世紀(jì)80年代，沖突規(guī)則的回歸， ——美國現(xiàn)代沖突法理論與實(shí)踐的一大發(fā)展趨向[J].法學(xué)評(píng)論（雙月刊），2000(5).101. 即傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法的結(jié)合， 具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在沖突規(guī)范進(jìn)行軟化處理上，[J].當(dāng)代法學(xué)，2002（11）.所謂軟化處理是堅(jiān)持沖突規(guī)范連接點(diǎn)的基本模式，改變傳統(tǒng)單一、固定、剛性的連接點(diǎn)，代之以多層次、開放、軟性連接因素，給法院一個(gè)自由選擇的空間，從而比較相關(guān)法律，選出最合適的準(zhǔn)據(jù)法，求得個(gè)案的公正解決。20世紀(jì)60年代，美國的“沖突法革命”掀起了視角創(chuàng)新的新一輪浪潮，內(nèi)容定向的靈活性受到兩大法系學(xué)者和法官們的追捧。然而，到20世紀(jì)以后，國際民商事交往隨著全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展日益頻繁與復(fù)雜，涉外法律關(guān)系主體日趨多元，各種涉外法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，在此背景下，傳統(tǒng)沖突法的僵化規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡，難以實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值。“傳統(tǒng)國際私法所追求的價(jià)值就是為了使涉外民商事案件無論在何國法院起訴都能適用同一國法律，得到同樣的判決，避免當(dāng)事人挑選法院。秩序的基本特征是確定性和明確性?！叭藗兏鶕?jù)法律選擇規(guī)則是否考慮互相沖突的各國實(shí)體法律的具體內(nèi)容，把它分為法域法律選擇規(guī)則和內(nèi)容定向規(guī)則。[J].法學(xué)論壇（國際私法研究方法論），2003（3）.107.等學(xué)者引入，日益滲入沖突法領(lǐng)域，為我們反思傳統(tǒng)、修正沖突法價(jià)值追求提供了新的視角和方法。洛倫佐1994年發(fā)表了《國際私法中的后現(xiàn)代主義》，艾里克洛倫佐、德國海德堡大學(xué)教授艾里克此外，20世紀(jì)下半葉后現(xiàn)代主義思潮席卷全球，其哲學(xué)理念和方法為眾多法學(xué)家引入并形成批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)等眾多后現(xiàn)代法學(xué)流派。[M].北京：北京大學(xué)出版社，.。在兩大法系之外，社會(huì)主義國家和社會(huì)主義法制的建立和實(shí)踐，突破了資本主義沖突法理論的壟斷，馬克思主義原理為沖突法理論和價(jià)值追求的多元化發(fā)展注入了新的血液、提供了新的視角。美國則經(jīng)歷了“沖突法革命”的大發(fā)展，其聯(lián)邦體制與大量紛繁復(fù)雜的司法判例實(shí)踐，為這一“革命”創(chuàng)造了歷史條件。 同上，5556. 在英美法系，英國完全拋棄了既得權(quán)說。主要代表人物是德國學(xué)者拉貝爾……” [M].武漢：武漢大學(xué)出版社，. 20世紀(jì)60年代美國沖突法“革命”及其成果又引起了歐洲大陸部分學(xué)者的關(guān)注，他們大多主張對(duì)傳統(tǒng)沖突法進(jìn)行革新。沖突法也沿著這兩條不同路徑形成了兩大流派。從沖突法理論流派來看，現(xiàn)代沖突法理論可謂是學(xué)說林立、百家爭鳴。舊秩序的打破和新秩序的構(gòu)建、自然科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，使人類社會(huì)進(jìn)入了歷史新紀(jì)元，也為沖突法多元發(fā)展創(chuàng)造了新的契機(jī)。 視角之多元發(fā)展歷史進(jìn)入20世紀(jì)，兩次世界大戰(zhàn)改變著這個(gè)世界的政治、經(jīng)濟(jì)和國際社會(huì)秩序的格局。以平等、重商主義、普遍主義為特征的古典自然法，以普遍國際主義為視野，平等看待內(nèi)外法律，為“法則區(qū)別說”產(chǎn)生和發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)?！耙馑甲灾卧瓌t”、“公共秩序原則”、“既得權(quán)說”、美國對(duì)歐洲沖突法的本土化重塑等，都是在立足本國國情、適應(yīng)本民族涉外民商事關(guān)系發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，展示著沖突法的多元視角?！胺▌t區(qū)別說”之“人法”、“物法”和“混合法”區(qū)分，克服了絕對(duì)屬地主義的弊端，其平等對(duì)待內(nèi)外法律的理論奠定了沖突法國際性的基礎(chǔ)。，“非平衡性是有序之源”，即系統(tǒng)只有在遠(yuǎn)離平衡的條件下，才有可能向著有序、有組織和多功能方向進(jìn)化。根據(jù)普利高津的耗散結(jié)構(gòu)理論 1976年普利高津（I，Prigogine）創(chuàng)立的耗散結(jié)構(gòu)理論揭示了世界系統(tǒng)中的“非平衡性。如前所述，資本主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生，各國法律制度的空前發(fā)展，資本對(duì)外擴(kuò)張等引發(fā)了內(nèi)與外，先進(jìn)與落后法律制度的劇烈沖突。從國家主權(quán)角度出發(fā)的代表人物有德國的康恩、沃爾夫、紐梅葉，奧地利的瓦爾克，法國的巴丹和索米爾，英國的戚希爾等；他們則否認(rèn)凌駕于一切國家之上的普遍沖突法體系，而認(rèn)為沖突法只是國內(nèi)法的一部分,各國可以根據(jù)本國的主權(quán)和實(shí)際需要制定自己的沖突法規(guī)范。 [M].北京：高等教育出版社、北大出版社，. 普遍國際主義和國家主義的分野從立場上看，出現(xiàn)了普遍國際主義和國家主義的分野。“法則區(qū)別說時(shí)代”，意大利的巴托魯斯將法則分為“人法”、“物法”和“混合法”；法國杜摩蘭提出“意思自治原則”、達(dá)讓萊特固守屬地主義原則；荷蘭胡伯的“國際禮讓說”及其著名的“胡伯三原則”等。依法律性質(zhì)、依法律關(guān)系性質(zhì)等諸多因素進(jìn)行法律選擇、解決法律沖突適時(shí)而生。資本主義生產(chǎn)關(guān)系的形成和興起，主權(quán)觀念的產(chǎn)生和發(fā)展，各民族國家之間的頻繁交往，文藝復(fù)興人文主義、理性主義的勃興，以及自然法的復(fù)興，資本主義平等、自由思想的廣泛傳播等眾多因素，促成了現(xiàn)代意義上沖突法的形成和發(fā)展。在調(diào)整方法上，屬地主義的單一法律適用為“法則區(qū)分”所取代，“法則區(qū)分”為依法律關(guān)系所取代，域內(nèi)和域外法律適用依據(jù)的立場也出現(xiàn)了普遍主義和國家主義的分野。 視角之多元展開13世紀(jì)，“法則區(qū)別說”的誕生標(biāo)志著沖突法成為一個(gè)獨(dú)立的法律學(xué)科，其也成為沖突法價(jià)值多元展開的起點(diǎn)?！靶碌?、復(fù)雜的法律體系——教會(huì)法、城市法、王室法、商法、封建法和莊園法——先后為教會(huì)、世俗政治體所創(chuàng)立。在這種情形下，屬人主義成為法律沖突解決的合理選擇。J” [M].北京：北京大學(xué)出版社，.而此后的屬人法時(shí)期，由于日耳曼各民族慣于游徙，沒有古羅馬城邦和中世紀(jì)歐洲封建制度的地域觀念。因?yàn)橐磺忻褡宥歼m用它?！叭f民法創(chuàng)立之初即包含一種自然法精神”。在古羅馬，農(nóng)業(yè)文明與城邦文明的興起，奴隸制共和國和帝國的政治強(qiáng)制與軍事征服，為其建立了地跨歐、亞、非的大帝國，這些經(jīng)濟(jì)、政治因素成為羅馬法繁榮的肥沃土壤，也為萬民法（早期統(tǒng)一實(shí)體法）和其強(qiáng)者原則創(chuàng)造了條件。它們都限制了外族（外國人）的法律權(quán)利，阻礙了各族人們的往來，影響了對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展。主權(quán)原則順應(yīng)了中世紀(jì)后歐洲主權(quán)的、獨(dú)立的、民族的國家興起這樣一個(gè)歷史潮流。(Jean Bodin)發(fā)表了《國家六論》，認(rèn)為國家主權(quán)是不受法律限制的、永恒的、不能轉(zhuǎn)讓的，在國內(nèi)是至高無上的。 “這其中最初是封建制度下絕對(duì)屬地主義的阻滯，封建領(lǐng)主和王公們均不允許在他們統(tǒng)治下的法律關(guān)系受到外國法效力的影響。其后的兩個(gè)時(shí)代則被稱為“極端屬人法時(shí)代”和“極端屬地法時(shí)代”。非羅馬民族也并沒有受到羅馬人的平等對(duì)待，萬民法的最終目的是為了維護(hù)羅馬公民和羅馬奴隸帝國的利益。對(duì)于由古羅馬外事裁判官制定的調(diào)整羅馬公民與非羅馬公民之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的萬民法，非羅馬民族習(xí)慣雖然被吸收，羅馬法適用范圍雖然也超出了羅馬范圍 “最初它適用于意大利半島各民族，后來則被推廣于東方希臘、馬其頓等民族。 單一價(jià)值追求從其目標(biāo)追求來看，此階段的法律沖突解決體現(xiàn)了單一視角下的單一價(jià)值追求。10世紀(jì)以后，隨著歐洲封建制度的確立，封建割據(jù)形成，領(lǐng)土觀念日益增強(qiáng)，極端屬地主義逐漸代替了屬人主義。羅馬帝國滅亡后，歐洲大陸進(jìn)入屬人法時(shí)代 這里的屬人法不是現(xiàn)代意義上的屬人法，[M].北京：高等教育出版社、北大出版社，.，也稱“種族法時(shí)代”。隨著羅馬的擴(kuò)展和其影響的擴(kuò)大，其適用范圍也超出了羅馬統(tǒng)治范圍。萬民法適用于羅馬公民與非羅馬公民以及非羅馬公民之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 單一解決方法從調(diào)整方法上看，萌芽時(shí)期的法律沖突解決都采用了單一的調(diào)整方法。但它卻為現(xiàn)代意義上沖突法萌芽提供了滋生的環(huán)境。因而，在人類社會(huì)發(fā)展過程中，自個(gè)人利益獨(dú)立于集團(tuán)利益之時(shí)起，法律沖突就伴隨著人類社會(huì)發(fā)展的始終。[M].北京：高等教育出版社、北大出版社，[M