【正文】 而到1年以后才拿到這筆款項(xiàng)，對(duì)當(dāng)事人而言就已經(jīng)造成了經(jīng)濟(jì)損失。而這勢必拖延很長時(shí)間，遠(yuǎn)不及雙方事先在合同中明確加以規(guī)定有效?！　≈袊暮贤ê秃芏嗥渌麌业暮贤ㄖ袑?duì)履行義務(wù)的時(shí)間都有原則性規(guī)定，之所以還要在合同中加以明確規(guī)定，是因?yàn)橐坏╇p方要依據(jù)合同法的規(guī)定來確定一方履行義務(wù)的時(shí)間，就表明雙方已經(jīng)發(fā)生了爭議。　?。?）當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，通常需要對(duì)方實(shí)施具體的行為，律師在起草有關(guān)條款時(shí)要考慮當(dāng)事人在要求對(duì)方履行義務(wù)時(shí)會(huì)不會(huì)遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根據(jù)法律的規(guī)定對(duì)方不得履行其義務(wù)（如果履行則構(gòu)成違法）或者無法履行其義務(wù)；另一種是合同障礙，即由于合同中的一些條款，導(dǎo)致要求對(duì)方履行義務(wù)時(shí)，對(duì)方可以根據(jù)合同條款拒絕履行）?！　〈送猓€可以將律師比喻成軟件工程師，起草合同就如同設(shè)計(jì)軟件程序，當(dāng)事人發(fā)出某一特定指令，通過運(yùn)行該程序就可保證他得到某一特定結(jié)果。律師在起草客戶權(quán)利條款時(shí)就應(yīng)該避免出現(xiàn)對(duì)方即使已經(jīng)履行義務(wù)，但己方客戶由于法定障礙或者合同障礙而無法實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的情況?！　【唧w操作條款 = 法律管道作業(yè)　　清除障礙　　客戶得以實(shí)現(xiàn)其在合同項(xiàng)下的所有利益　　填補(bǔ)漏洞　　客戶在提供貨物或服務(wù)過程中，除合同明確規(guī)定的義務(wù)之外，無須額外履行其他義務(wù)　　形象地說，律師在起草具體操作條款時(shí)相當(dāng)于一個(gè)管道工。具體操作條款也可稱為當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款。合同起草詳解之五：具體操作條款　　具體操作條款——合同的心臟：　　當(dāng)事人的權(quán)利：　　不受超出當(dāng)事人控制之外因素的影響　　確保要求對(duì)方履行義務(wù)時(shí)在法律上不會(huì)遇到障礙　　對(duì)方應(yīng)在明確的期限內(nèi)履行義務(wù)　　如果對(duì)方未履行合同，當(dāng)事人應(yīng)該可采取明確及有效的救濟(jì)措施　　當(dāng)事人的義務(wù)：　　不應(yīng)承擔(dān)無確定范圍的履約義務(wù)或責(zé)任　　當(dāng)事人是否履行義務(wù)應(yīng)有客觀及合理的評(píng)制標(biāo)準(zhǔn)　　為當(dāng)事人規(guī)定的義務(wù)必須是當(dāng)事人有能力履行的　　合同中不應(yīng)有苛刻的懲罰性條款　　首先需要明確的是：每一個(gè)合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同而有所不同?！　∪绻巴ǔ：x”足以表達(dá)某一詞語的意思，就無須定義?！　《x條款中不要包含涉及雙方具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！　《x條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)以外的實(shí)體，那么“第三方”就具有了特定的含義?！f歷日”或者“第三方”的定義在整個(gè)合同中均沒有特殊的含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。對(duì)延期付款利率的調(diào)整應(yīng)該在合同的具體操作條款中加以規(guī)定，而在對(duì)延期付款利率進(jìn)行定義時(shí)，只需將1％這個(gè)數(shù)字列出即可?！　∩蠄D左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對(duì)具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！　〔槐匾亩x　　“日歷日”指公歷年度的任何一日?！　【C上所述，定義條款的工作不能讓法務(wù)助理或者秘書去完成，而應(yīng)由律師本人承擔(dān)，以確保所有經(jīng)過定義的術(shù)語在整個(gè)合同中含義一致，避免上面所列舉的種種問題發(fā)生?！　〉诙€(gè)例子中出現(xiàn)了循環(huán)定義?！昂贤O(shè)備”在定義中非常明確，即附件一所列出的硬件設(shè)備和軟件設(shè)備。　　“性能測試”指依照性能標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同設(shè)備的性能進(jìn)行的測試?！　　∫曳綉?yīng)按照項(xiàng)目執(zhí)行時(shí)間表將項(xiàng)目所需的設(shè)備交付給甲方?！　∠旅嫖覀兺ㄟ^幾個(gè)病例來加以說明：另外，如果一個(gè)詞語的通常含義就足以表達(dá)其意思，就沒有必要在合同中進(jìn)行定義。首先，在對(duì)術(shù)語進(jìn)行定義時(shí)不要把具體權(quán)利義務(wù)作為定義加以規(guī)定，因?yàn)槎x條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是操作性的合同條款。嫻熟地運(yùn)用定義在合同撰寫中是最重要的技巧之一。從另一個(gè)角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復(fù)雜的概念經(jīng)過定義后以簡單的語句表述出來。每次合同中提及“合同設(shè)備”時(shí)，讀者就可以明確所指的是作為合同標(biāo)的物的設(shè)備。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，一種值得參考的做法是對(duì)每個(gè)經(jīng)過定義的術(shù)語使用比較獨(dú)特的詞組，使之區(qū)別于普通詞。但是在有的英文合同中，某些經(jīng)過定義的術(shù)語的第一個(gè)字母并非大寫，因此，律師在審閱合同時(shí)一定要在閱讀合同條款時(shí)特別注意那些經(jīng)過定義但第一個(gè)字母并沒有大寫的術(shù)語。作為合同標(biāo)的物的設(shè)備用Equipment來表述，很明確。同樣一個(gè)詞在合同中可能既被用來表達(dá)其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應(yīng)掌握將其加以區(qū)分的方法。雖然定義條款的位置對(duì)其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，應(yīng)該有一個(gè)前后連貫的方式來標(biāo)明哪些用語已經(jīng)被定義過了。因此，如果一個(gè)合同的定義條款部分比較長，最好將其放在合同的尾部作為一個(gè)單獨(dú)的附錄列出。律師在看一份合同時(shí)，不管定義條款處在什么位置，都要先看定義條款，以準(zhǔn)確理解包含經(jīng)過定義術(shù)語的條款的具體含義。具體情況應(yīng)根據(jù)合同的結(jié)構(gòu)和起草律師的風(fēng)格來決定。合同起草詳解之四：定義　　為便于查閱，應(yīng)該盡量將所有經(jīng)過定義的術(shù)語歸人同一章內(nèi)，這樣讀者在合同其他部分看到經(jīng)過定義的術(shù)語且對(duì)其內(nèi)容不確定時(shí)，就能方便地在“定義”部分找到其對(duì)應(yīng)的解釋。同時(shí)，乙方也不會(huì)接受第3款，因?yàn)榇藯l款可能對(duì)其在保證條款下的義務(wù)有不利影響。但在最后一款中出現(xiàn)了一些實(shí)際權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，即乙方將確保其提供的設(shè)備不存在缺陷，并且將符合甲方的運(yùn)營要求。其中第1款和第2款不會(huì)引起過多爭議。在英美法里也有一個(gè)慣例性的鑒于條款，就是“對(duì)價(jià)”或稱“約因”條款，該條款在傳統(tǒng)英美法里是合同生效的一個(gè)要素?！　。?）乙方將確保其提供的所有設(shè)備不存在缺陷并且將符合甲方的所有運(yùn)營要求。　?。?）甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商。作為保護(hù)當(dāng)事人利益的措施之一，乙方律師可以要求甲方提交獲得相關(guān)批準(zhǔn)的文件，如果甲方暫未獲得該項(xiàng)目所需的全部批文，雙方仍可以先簽署合同，但應(yīng)將甲方獲得所有批準(zhǔn)文件列為合同生效的先決條件。如果實(shí)際上甲方并未獲得相關(guān)批準(zhǔn)，乙方最后也不一定能夠基于該條款要求甲方承擔(dān)陳述不實(shí)的責(zé)任。這些鑒于條款并沒有實(shí)質(zhì)意義，只是作為一個(gè)習(xí)慣定式出現(xiàn)。像項(xiàng)目融資這樣比較復(fù)雜的合同可能涉及許多其他合同，即使這樣，也沒有必要在每個(gè)合同中將其他所有項(xiàng)目合同都一一列出，而只應(yīng)列出與本合同有關(guān)聯(lián)的合同。在本例中，由于這兩個(gè)合同具有極其緊密的聯(lián)系，貸款合同的條款會(huì)對(duì)整個(gè)抵押合同產(chǎn)生直接影響，因此在抵押合同中一定要提及貸款合同，從而在法律上確立這兩個(gè)合同之間的關(guān)系，使讀者明確應(yīng)將這兩個(gè)合同一起閱讀才能理解其意義。本例中，鑒于條款第一段對(duì)貸款協(xié)議做出定義，這是一種常見的定義方法，也是比較有效的。通常在貸款合同中會(huì)有一系列相關(guān)的其他合同，其中之一就是抵押合同?！　。?）甲方愿意按照本合同的條款聘請(qǐng)乙方為合同項(xiàng)目提供設(shè)計(jì)服務(wù)和工程建設(shè)服務(wù)，且乙方愿意接受此項(xiàng)聘請(qǐng)?！　〗榻B合同背景的鑒于條款（項(xiàng)目）　?。?）甲方獲得相關(guān)批準(zhǔn)，在中國X省的X市和X市之間建設(shè)并運(yùn)營一條收費(fèi)公路（“合同項(xiàng)目”）?！　¤b于條款范例（1）　　介紹合同背景的鑒于條款（涉及其他合同）　　（1）借款人和貸款人訂立日期為2002年9月22日的貨款協(xié)議（“貸款協(xié)議”）。例如在介紹背景時(shí)，如果涉及其他的合同和交易，通常律師可以在鑒于條款中加以定義。鑒于條款應(yīng)該簡明扼要，避免介紹過多的項(xiàng)目背景，且應(yīng)盡量避免對(duì)將在具體操作條款中出現(xiàn)的用語進(jìn)行定義。因此最好還是把具體的權(quán)利義務(wù)條款放到合同正文中的操作條款而不是鑒于條款中，以消除不確定性，避免不必要的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)中國的《合同法》，在有關(guān)合同爭議的解決過程中，中國法律沒有明確規(guī)定的，可以引用國際慣例解釋合同條款。根據(jù)一般的國際慣例，鑒于條款對(duì)合同雙方?jīng)]有約束力。合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）　　鑒于條款的目的：介紹背景情況而不應(yīng)該包括實(shí)質(zhì)性條款　　在鑒于條款中，最好避免出現(xiàn)以下情況：　　1．冗長的段落　　2． 規(guī)定具體權(quán)利或義務(wù)　　3．對(duì)將在具體操作條款中出現(xiàn)的術(shù)語進(jìn)行定義　　如果交易本身并不具有獨(dú)特的背景，也許應(yīng)該省掉鑒于條款?！　　　『贤撞客ǔＷ⒚骱灱s地，但也可以省略，簽約地只在特定的情形下才有意義。這一項(xiàng)很可能被忽略，但是本書前面講過，有時(shí)候通過注明當(dāng)事人的法律地位或者法律形式，可以根據(jù)該方特定的法律地位或者法律形式，來判斷簽署本合同是否需要授權(quán)或者簽約能力是否應(yīng)得到確認(rèn)?！　　　≡诋?dāng)事人名稱部分要將各個(gè)當(dāng)事人的法定名稱準(zhǔn)確列出。在中國，很多涉外合同都以經(jīng)過政府審批或登記作為合同生效的要件之一。此外，如果雙方在合同正式簽署前就已經(jīng)開始實(shí)施合同項(xiàng)目，那么也應(yīng)該考慮使用“訂立日”這個(gè)概念，將雙方開始實(shí)施合同項(xiàng)目的日期定為合同的訂立日。但在很多情況下，合同由兩方或多方在不同的日期簽署，此時(shí)用“訂立日”這個(gè)概念來表述就可以避免因簽署日期不一致而可能導(dǎo)致的問題，因?yàn)楹贤挠喠⑷帐且粋€(gè)經(jīng)各方同意的合同成立日期。但要注意的是，不應(yīng)以“訂立日”作為手段欺騙第三方，讓第三方認(rèn)為該合同關(guān)系的開始時(shí)間比實(shí)際上發(fā)生的日期提前或者推后?！　　　『贤掌谕ǔＪ呛贤炞秩?，但有的合同雙方當(dāng)事人可能希望合同不在簽字日生效，所以通常在合同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個(gè)日期?！　　　『贤撞康谝豁?xiàng)是合同名稱。我們將在下文分別進(jìn)行討論。合同的通用條款部分通常在所有合同中都會(huì)出現(xiàn)，但也存在變通的可能性。具體操作條款在不同合同中會(huì)有變化，而其他的條款則相對(duì)比較穩(wěn)定。定義部分是整個(gè)合同中至關(guān)重要的部分，但其在合同中的位置并非一定在前言之后，也可以將定義部分作為附錄附在合同后面?！　『贤牡谝徊糠趾偷诙糠质呛贤氖撞亢颓把?。但這并非一成不變的固定模式，在起草合同的過程中可能只采用其中的某些部分。只有這樣才有可能使雙方節(jié)省談判時(shí)間、盡早達(dá)成協(xié)議，同時(shí)贏得對(duì)方律師的尊重?？傊?，我們應(yīng)保證所制作文件的高質(zhì)量，并反映出我們?yōu)橹冻龅钠D苦努力。第二天早晨九點(diǎn)鐘當(dāng)事人簽合同的時(shí)候，可能前一天晚上整夜都沒有時(shí)間睡覺。此時(shí)當(dāng)事人舉杯慶祝，只需第二天簽字即可。此外，如果同時(shí)起草的幾個(gè)相關(guān)的合同文本中有任一合同條款發(fā)生了變動(dòng)，都要考慮該變動(dòng)是否會(huì)對(duì)其他合同的相關(guān)條款產(chǎn)生影響。要進(jìn)行以上的步驟是因?yàn)椋涸谛薷南壤谋?、增加新條款、刪除舊條款后，整個(gè)合同條款的標(biāo)號(hào)可能發(fā)生了變動(dòng)，即產(chǎn)生了所謂的波動(dòng)效應(yīng)?！　∧銘?yīng)該根據(jù)需要重復(fù)以下步驟：　　當(dāng)事人提出要求　　從當(dāng)事人獲得相關(guān)資料　　利用先例文本制定清單　　進(jìn)行相應(yīng)調(diào)研　　起草合同文本關(guān)于起草合同文本，詳見：合同起草詳解。例如，在當(dāng)事人提出要求后，律師向客戶提問并取得相關(guān)資料后應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)研，并利用先例文本制定問題清單。大家在執(zhí)業(yè)過程中可能遇到過簽署完畢的合同中仍有很多空白或者有些條款還在方括弧內(nèi)仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不專業(yè)，所以最后一定要把整個(gè)合同審閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉?！　≡诶煤贤壤谋緯r(shí)，律師應(yīng)對(duì)先例文本進(jìn)行逐條審閱，仔細(xì)分析該文本的條款對(duì)當(dāng)前項(xiàng)目是否適用，是否對(duì)當(dāng)事人有利，并將其中條款所反映的問題列成清單作為注意事項(xiàng)，以提醒自己這些問題在當(dāng)前項(xiàng)目談判和起草有關(guān)合同條款的過程中可能會(huì)出現(xiàn)。如果合同文本是由代表對(duì)方當(dāng)事人的律師起草的，那么該合同肯定以保護(hù)對(duì)方利益為出發(fā)點(diǎn)。如果沒有，律師則需起草一個(gè)新的合同；如果存在先例文本，則要確定該文本的形式和內(nèi)容對(duì)當(dāng)前的交易是否適用，如果不適用，律師也必須起草一個(gè)新的合同：判斷先例文本的形式與內(nèi)容是否適用包括四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）該文本是否為特殊的交易或基于一系列特別的事實(shí)而制作；（2）該文本是否因各方多次激烈談判而存在諸多修改，如果經(jīng)過多次修改，則該合同通常會(huì)包含若干不常見的、對(duì)一般情形不適用的條款，律師就不應(yīng)該將之作為起草新合同的先例文本；（3）先例文本來源國的國情是否同本項(xiàng)目所在國的國情有較大差異；（4）該文本適用的行業(yè)與律師當(dāng)事人的行業(yè)是否相關(guān)。年輕律師通常很容易犯這樣的錯(cuò)誤。　　前期準(zhǔn)備：你應(yīng)該考慮是否采用合同先例文本： 　　判斷先例文本形式／內(nèi)容是否妥當(dāng)：　　先例文本是否根據(jù)特殊的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)制定？　　先例文本是否經(jīng)過各方多次談判修改才定稿？　　先例文本是否用于不同的國家／行業(yè)？　　先例的起草律師所代表的當(dāng)事人在此次交易中是否處于不同地位？　　怎樣利用合同先例文本：　　不要照葫蘆畫瓢　　將其作為注意事項(xiàng)清單　　修改／刪去專門針對(duì)先例交易制定的條款　　根據(jù)本次交易情況增加、修改相關(guān)的條款　　填寫空白，等等　　使用先例文本有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：第一是節(jié)省時(shí)間；第二是先例文本中的一些條款對(duì)律師起草本次交易的合同有很好的借鑒和提醒作用，因?yàn)橄壤谋舅婕暗膯栴}很有可能在本次交易中再次出現(xiàn)。后面這兩點(diǎn)已在法律咨詢函起草的有關(guān)章節(jié)中做過論述，在此不再贅述。首先要確認(rèn)是否存在類似交易的范本或者先例文本。例如，如果代表借款人的律師要求由自己起草貸款合同和抵押合同，銀行方面肯定會(huì)對(duì)律師的要求置之不理，因?yàn)楦鶕?jù)行業(yè)慣例以及雙方在整個(gè)交易中所處的地位，銀行一定要控制合同起草的權(quán)利。例如，如果律師在貸款合同項(xiàng)目中代理的是保證人，則無須關(guān)注牽頭銀行與貸款銀團(tuán)其他成員之間的銀團(tuán)貸款安排協(xié)議的內(nèi)容，但對(duì)擔(dān)保合同及代理銀行和借款人之間簽訂的貸款合同則應(yīng)該非常關(guān)注。但隨著交易中當(dāng)事人數(shù)量的增加，律師就需要考慮多方當(dāng)事人之間的關(guān)系以及各個(gè)合同之間的關(guān)系。上圖中列舉了兩個(gè)交易，第一例簡單的交易中只有兩方當(dāng)事人，即租戶和業(yè)主。通常，雙方當(dāng)事人就某些問題達(dá)成了一致，但在其他問題上尚未達(dá)成一致，此時(shí)律師還要考慮那些尚未達(dá)成一致的事項(xiàng)與已達(dá)成一致的事項(xiàng)之間的關(guān)系、這些事項(xiàng)對(duì)己方當(dāng)事人的重要性、這些事項(xiàng)與當(dāng)?shù)匦袠I(yè)慣例之間的關(guān)系。　　第六，律師了解項(xiàng)目背景的一個(gè)重要方面是明確各方已達(dá)成協(xié)議的事項(xiàng)以及有待進(jìn)一步磋商的事項(xiàng)。中國的律師通常會(huì)向外國客戶就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例提供咨詢，而中國的企業(yè)要到國外去從事商務(wù)活動(dòng)也應(yīng)該就當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例咨詢當(dāng)?shù)氐穆蓭?。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護(hù)當(dāng)事人的利益。前面已對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)論述，在此不再贅述。所以，律師要判斷對(duì)己方當(dāng)事人有利的合同條款能夠在多大限度上為對(duì)方所接受?！　∮行╉?xiàng)目雖然名義上不是通過招投標(biāo)進(jìn)行，但實(shí)際上有某些招投標(biāo)的成分。在有的招標(biāo)項(xiàng)目中，并不要求投標(biāo)方完全符合招標(biāo)方所有的要求，而允許投標(biāo)方提出修改建議。如果招標(biāo)書中存在較多的苛刻條款