證券市場(chǎng)的法律困境-文庫吧資料
2025-06-03 00:41本頁面
【正文】 擔(dān)保和資本輸出嚴(yán)格控制。 其次，我國對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)實(shí)行較中資金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)較寬松的管理，外資金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)境外借貸不納入外債管理，無需外債借款指標(biāo)管理。另外，外資作為券商與基金后，就可以采用人民幣直接進(jìn)入A股市場(chǎng)，這樣的影響將會(huì)更加直接。而且，金融機(jī)構(gòu)在外匯業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)中，自身資金的出入境及與人民幣的互換，都會(huì)對(duì)人民幣匯率和國際收支平衡產(chǎn)生重大影響。 我國允許外資銀行分地域市場(chǎng)開展人民幣業(yè)務(wù)后，由于其于外匯資本金，對(duì)其外匯資本金和營運(yùn)資金結(jié)匯做人民幣業(yè)務(wù)沒有限制。韓國、泰國、馬來西亞、印度尼西亞、我國的香港特別行政區(qū)等，都遇到過這類的問題。在亞洲新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，幾乎都遇到過這類問題：外資要求市場(chǎng)開放與自由化的壓力，使得新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)不得不以此來交換貿(mào)易與吸引外資的條件。 四、工具方式進(jìn)入證券市場(chǎng)的法律困境 外匯管理問題 首先，加入WTO后，外資銀行依照國民待遇和我國入世的承諾，將會(huì)遇到我國的外匯管理政策與國際游資投機(jī)影響的平衡。因?yàn)閲挟a(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，產(chǎn)權(quán)對(duì)券商的收益的影響不明顯。 交易所的監(jiān)管職權(quán)主要應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)上市公司的，但現(xiàn)在交易所似乎是券商的“老板”，而忽略了券商作為股東的權(quán)利。交易所的理事長形式上是選舉的，實(shí)際上是內(nèi)定的。成為“大貓”的交易所實(shí)際上是行使著政府職能，因而政府控制比較嚴(yán)重：高層領(lǐng)導(dǎo)仍是中國證監(jiān)會(huì)行政任命。熟悉外國公司制的交易所體制的外資券商，更加認(rèn)為交易所本質(zhì)就應(yīng)當(dāng)如此。 這些矛盾的解決目前還不是缺乏法律規(guī)定的問題，而是法律規(guī)定的方向需要調(diào)整的問題。 而會(huì)員都是以盈利為目的的證券公司，它們?yōu)槭裁匆斜O(jiān)管公益性的義務(wù)呢這些問題在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律學(xué)理論上都找不到適當(dāng)?shù)倪壿嫛?類似我國目前交易所這樣的，不但公益性與非盈利性，而且還高度依附于證監(jiān)會(huì)，成為證監(jiān)會(huì)的“一線”的“基層單位”。 如歐洲的許多交易所等，美國的NASDAQ也發(fā)生了轉(zhuǎn)化。 目前，中國證監(jiān)會(huì)也習(xí)慣將交易所稱為“一線監(jiān)管”。 目前我國交易所定位于不盈利的事業(yè)法人，深交所注冊(cè)為事業(yè)法人，上海則注冊(cè)為企業(yè)法人。 這些問題對(duì)國有上市公司還沒有完全解決，對(duì)外資及中外合資公司也沒有解決。 中國目前的證券公司、基金公司等目前還帶有比較明顯的“政府主導(dǎo)”的痕跡，多數(shù)本身就是國有公司，在加入WTO后對(duì)它們應(yīng)如何監(jiān)管已經(jīng)需要重新考慮，中外合資基金公司和中外合資證券公司仍然會(huì)遇到同樣的問題。 ” 這里仍然保留一定的行政干預(yù)，在目前來說是必要的。 關(guān)于國有股減持的問題，外資并購也是其中的選擇之一。 ”從這些條款來看，仍考慮到我國現(xiàn)實(shí)的國有股問題，帶有很明顯的過渡性特點(diǎn)。 《上市公司股東權(quán)益變動(dòng)披露管理辦法》第25條規(guī)定“披露義務(wù)人因行政劃撥取得上市公司股份達(dá)到本辦法第21條、第22條規(guī)定比例的，自國有股權(quán)的直接主管部門做出劃撥決定之日起3日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)按照第21條、第22條的規(guī)定作出報(bào)告、抄報(bào)、通知和公告。 這些問題對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)如何解釋呢目前還沒有明確答案。 《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東權(quán)益變動(dòng)披露管理辦法》對(duì)于大股東的約束中，吸取了已往的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)“股份持有人”、“權(quán)益控制人”、“一致行動(dòng)人”、“實(shí)際控制上市公司”的概念予以了明確，并進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。 首先，日常監(jiān)督管理的內(nèi)涵如何界定交易所與中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)督管理之間如何分工如果外資金融機(jī)構(gòu)就此問題提出申請(qǐng)的話，向哪里申交易所，或中國證監(jiān)會(huì)法律規(guī)定得不十分明確。 證券交易所依據(jù)中國證監(jiān)會(huì)賦予的職責(zé)對(duì)上市公司收購活動(dòng)實(shí)施日常監(jiān)督管理。 有關(guān)《證券法》方面的問題 在加入WTO后，外資金融機(jī)構(gòu)可以收購我國的上市公司嗎我國《證券法》中的有關(guān)收購條款適用外資金融機(jī)構(gòu)嗎這個(gè)問題尚沒有規(guī)定，單從法律上看不到明確的答復(fù)。 ”《保險(xiǎn)法》也有類似規(guī)定，而《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》都沒有規(guī)定他們與《商業(yè)銀行法》之間的關(guān)系。 ”從上述兩個(gè)有關(guān)外資金融機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定來看，將經(jīng)營范圍等問題交給了監(jiān)管機(jī)構(gòu)來審批，這實(shí)際上留了一個(gè)口子：是否只要監(jiān)管機(jī)構(gòu)同意，外資金融機(jī)構(gòu)也可以混業(yè)經(jīng)營但中資金融機(jī)構(gòu)顯然不在此列。 ”2001年12月12日《中華人民共和國外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》第18條“外資保險(xiǎn)公司的具體業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)地域范圍和服務(wù)對(duì)象范圍，由中國保監(jiān)會(huì)按照有關(guān)規(guī)定核定。 然而2001年12月20日發(fā)布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第21條規(guī)定“外資金融機(jī)構(gòu)在中國人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，開辦新的業(yè)務(wù)品種的，應(yīng)當(dāng)在開辦之前向中國人民銀行提出書面申中國人民銀行應(yīng)當(dāng)自收到書面申請(qǐng)文件之日起60日內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定。 保險(xiǎn)公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和向企業(yè)投資……”；《證券法》第6條“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。 外資方代表進(jìn)入股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的方式、人數(shù)、權(quán)利的行使，獨(dú)立董事的聘選等細(xì)節(jié)問題，仍很模糊，而外資主體對(duì)控制權(quán)很看重，這將是中外雙方爭(zhēng)奪的焦點(diǎn)。 因?yàn)楣痉▽?duì)于外資董事方面規(guī)定得不多。 由于這種情況，一方面法律限制了目前的發(fā)展，另一方面法律又沒有可操作性。 《公司法》這些規(guī)定對(duì)生產(chǎn)的周期性考慮不夠，尤其是在擴(kuò)大生產(chǎn)時(shí)，可能非但盈利少，甚至可能虧損，這樣上市
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