【正文】 有更強的市場性。我國的《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》也有類似的特點。這決定了專門立法的目的不僅在于維護國家金融秩序和貫徹國家金融意志，還在于用法律減小對民間金融限制的隨意性，增進其自由的安全性，并縮小國家對其他民間金融的直接控制范圍。 四、規(guī)制民間金融的法制選擇 如上所述，達到標準的民間金融便需要以專門法律進行調(diào)整，而大量未達到要求的民間金融則無需專門立法?；蛟S有人會追問：如果那些沒有法律規(guī)制的民間金融“亂來”犯罪了怎么辦？我們認為那與本文已經(jīng)不是一個主題，以刑法的規(guī)定處理就可以了。雖然美國特別重視對監(jiān)管制度的完善，而英國的市場選擇、德國的法人化模式和法國的“聯(lián)邦式”十分強調(diào)民間金融的組織，但是其最根本的追求都不是取締民間金融，而是用立法確立民間金融的法律地位。各國在具體的制度設(shè)計中找到了自己的方向。同時，我們也看到大多數(shù)國家都強調(diào)法律控制，運用市場規(guī)制民間金融的國家較少。法國強調(diào)內(nèi)容控制與過程控制，采用“聯(lián)邦式”的制度安排使外部行為內(nèi)在化，從而有效地減少了國家目的實施的阻力，反過來又使民間金融組織的聲音獲得了一個影響國家決策者的方便途徑。至此，我們也不難理解為什么英國的民間金融組織發(fā)展到一定階段后，如果要繼續(xù)存活就會轉(zhuǎn)化為正規(guī)金融了。美國強調(diào)結(jié)果控制和程序控制，并不關(guān)心民間金融組織的運行形式和行為方式，但十分強調(diào)監(jiān)管，并逐步建立了一套適用于民間金融組織的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管制度。比如，行為人為了購置自家住房而向親鄰好友借貸的行為便不能作為此類法律調(diào)整的對象。 [42]在各國對待民間金融的法律中，規(guī)制的對象大都有形式限制，如美國的信用社、英國的房屋貸款協(xié)會、日本的農(nóng)林金庫、德國的信用合作社、法國的農(nóng)業(yè)信貸或合作信用機構(gòu)、我國臺灣地區(qū)以及埃及、肯尼亞的“合會”等，除此之外，在各國的法律中基本找不到其他形式的民間金融。法律是社會因素的函數(shù)， [41]“民間”或“非正規(guī)”都意味著法律在此領(lǐng)域應(yīng)保持最小的干預(yù)，這是社會對民間金融的期望和對法律的要求。 [40] 上述國家和地區(qū)有關(guān)民間金融的制度安排隱藏著法律規(guī)制民間金融的界限。肯尼亞通過立法強調(diào)官方注冊對ROSCAs的法律意義，以加強對其控制。 [38]法國的這種規(guī)制模式屬于典型的“聯(lián)邦式”，由此促進他律性的外生行為內(nèi)部化，便于國家意志悄然滲透到私人的選擇之中。區(qū)域性的省級聯(lián)合組織層次由基層代表和中央機構(gòu)委派代表組成，對成員進行管理。 [36]法國的民間金融組織主要采用的是農(nóng)業(yè)信貸或合作信用機構(gòu)的形式。 [35]德國民間金融的組織結(jié)構(gòu)非常完整，分為信用合作社、合作社聯(lián)盟和中央合作銀行（DG Bank）三個層次，并得到了法律的確認。德國強調(diào)對民間金融組織結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范并以形式評價為主，法人化規(guī)制模式成為其最基本的選擇。1940年代通過頒布同名立法建立了農(nóng)林中央金庫，并通過制定《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》建立農(nóng)林金庫的基層和中間組織。與此相似的，英國的許多房屋貸款協(xié)會通過相互合并，調(diào)整經(jīng)營方針，逐漸朝商業(yè)銀行化方向轉(zhuǎn)變。但英國政府更趨向于采用重置市場環(huán)境的做法，利用市場的手段解決對民間金融的規(guī)制問題。后來，為了克服各州各自為政所產(chǎn)生的一些在監(jiān)管和制度上的沖突，美國又在1965年采取了加強信息交流和有效監(jiān)管的措施，各州政府成立了“各州信用社監(jiān)督專員全國協(xié)會”（NASCUS），并將監(jiān)管對象擴展至儲貸協(xié)會或儲蓄銀行。各國和各地區(qū)在立法上對于民間金融的規(guī)制沒有統(tǒng)一的模式。所以，在求解過程中，我們可以將視角集聚在規(guī)制民間金融的法律之特質(zhì)上。事實并不在意法律性問題而處于“自然狀態(tài)”，但法律性行為是通過法律與法律后果之間搭上橋的，故法律的性質(zhì)及其對法律后果的確認規(guī)則將對法律后果產(chǎn)生決定性影響，進而改變法律性行為的選擇。然而，法律的本性決定了，法律與行為在對接過程中通常會主動（強行法）或被動（任意法）產(chǎn)生法律評價。這便要求承認國家金融政策有限性，通過構(gòu)筑民間金融法制化的界限，對該法律邊界之內(nèi)的民間金融予以規(guī)制，而法律邊界之外的民間金融則自由。 [30]因而，金融抑制政策遭到了越來越多的批評（當然還有其它可批評的原因），而金融自由政策日益受到推崇。可見，金融抑制政策將目標設(shè)定為積極自由，而金融自由政策卻將目標設(shè)定為消極自由。金融抑制政策實質(zhì)是制度完備主義的體現(xiàn)，它試圖通過制度抹殺民間金融這個不滅的幽靈，不承認制度認可范圍外的民間金融的存在。民間金融法制化成為保障其健康發(fā)展的理性選擇。 [28]而且，民間金融法制化以后，從業(yè)者有法定的風險轉(zhuǎn)移渠道，在抵御風險能力增強的情況下，從業(yè)者往往才有心思尋求制度創(chuàng)新，以合法地擴大收益。最后，它有利于民間金融健康發(fā)展和進行制度創(chuàng)新。這樣不利于民間金融自身發(fā)展，甚至會影響整個金融體系的安全。其次，它有利于民間金融建立法定的風險轉(zhuǎn)移通道。沒有法律制度約束的民間金融由此就容易成為滋生道德風險的“溫床”，使得民間金融的負面影響充分顯現(xiàn)阻礙自身的發(fā)展?！胺欠ǖ摹泵耖g金融往往局限于血緣和地緣這類狹小的信用系統(tǒng)中，無法擴展成大的信用系統(tǒng)。民間金融的法制化有利于造就其健康發(fā)展的法律環(huán)境。 在“民間金融法制化”的題目下，如何正確對待民間金融的正負面影響就迎刃而解了。依筆者之見，“民間金融合法化”命題莫如更換為“民間金融法制化”，這樣在內(nèi)容上既包括合法肯認又包括對非法的遏制，在態(tài)度上既顯得進取又不失冷靜。這個命題的弊端在于建設(shè)性不足，它的提出不利于與政府形成共識，不利于社會與國家的合作，也就不利于生成民間金融進一步發(fā)展的法律環(huán)境。但仔細品味，會發(fā)現(xiàn)兩者各執(zhí)一端，一個“全面打擊”，另一個“全面擁護”，兩者均是激情有余而理性不足。 第三，這個命題有很強的“官民”對抗性，不利于集中力量創(chuàng)造我國和諧的民間金融法制環(huán)境。民間金融不可能簡單地被“合法化”，而是確認與規(guī)制并進。我國民間金融良莠不齊的客觀現(xiàn)實，要求法律發(fā)揮出懲惡揚善的雙重功能。不僅如此，它還為人們指責我國民間金融的“壞”留下了空間。黑色金融則指既不合理也不合法，是對社會有害的金融活動。 [26]有學者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種。這樣，它就沒有區(qū)分不同性質(zhì)的民間金融，無意間否認了“壞”民間金融存在。但在筆者看來，這個命題本身卻不無疑問，它至少存在以下問題： 第一，這個命題暗含“民間金融就是好”的前提，遮蔽了我國民間金融良莠不齊的客觀現(xiàn)實。簡言之，源于民間金融的“非法性”認識。于是民間金融“非法”簡直深入人心，只要提到它，人們就想起“非法”、“禁區(qū)”等詞匯。從1993年的沈太福案件到90年代末對各種傳銷、老鼠會等非法金融的打擊，民間金融違法案件屢屢被查處。我國1997年的《刑法》還以專門條款設(shè)立了“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名，成為懸在民間金融從業(yè)者頭上的“達摩克利斯之劍”。不僅如此，民間金融在各種因素的影響下成為非法金融而長期遭到政府嚴厲打擊。但由此遺留下來的定式思維和制度安排成為了堅決排斥民間金融的慣性力量。新中國成立后，為了擺脫貧困落后的社會狀況，政府欲在財政能力有限的情況下最大限度地集中財力發(fā)展國民經(jīng)濟，于是由中國人民銀行壟斷了所有金融資源。 [23]但從法學角度考察，民間金融合法化是個價值判斷，它在滿足對于民間金融地位確定的同時，卻暴露了其對行為評價的忽視，這容易出現(xiàn)先人為主和以價值代替事實的問題。由于現(xiàn)代社會都可能存在信息不對稱的環(huán)境，所以民間金融存在和發(fā)展的根基也不會消失。民間金融之所以在各國具有不同的發(fā)展形式和程度主要原因在于其外生變量不同，這些變量主要有社會環(huán)境、社會習慣、貧富懸殊狀況和信用發(fā)展程度等因素。 [21]林毅夫與孫希芳也認為，信息不對稱造成的事先逆向選擇和事后道德風險問題是導致民間金融廣泛存在的一個更為根本性的原因。為了規(guī)避風險，銀行會在一個低于競爭性均衡利率但能使銀行預(yù)期收益最大化的利率水平上對貸款申請者實行定量配給，在配給中得不到貸款的申請人即便愿意出更高的價格也不會被批準。Stiglit和Weiss最早運用信息理論從世界性的廣度解釋民間金融存在的根本原因。 [19]可見，市場機制的不健全和金融抑制政策同樣產(chǎn)生了對民間金融的需求。尤其值得注意的是，Ernest Aryeetey證實，在加納等非洲國家，雖然進行了消除金融壓制的金融自由化改革，但是中小企業(yè)的融