【正文】 查職能放在民事訴訟中實現(xiàn)。第二、容易造成行政裁判與民事裁判的不協(xié)調。如果在民事訴訟之前或民事訴訟之中，用人單位對工傷認定結論不服而提起行政訴訟，則民事訴訟將無法進行或中止進行，職工的傷亡救濟就會被遲延。行政訴訟對工傷認定結論的審查，只是對其合法性予以判定，并不能直接解決傷亡職工的人身損害賠償問題。而如果用人單位或傷亡職工對工傷認定結論的合法性有異議，又必須通過行政訴訟的途徑來解決。 （五） 工傷認定在民事與行政訴訟上的沖突問題 職工在工作中發(fā)生傷亡事故后，可以向人民法院提起民事訴訟，要求用人單位承擔人身損害賠償責任。另一種意見認為，可以參照刑事審判中“疑罪從無”的做法，既然當事人向行政機關申請認定工傷，而行政機關經(jīng)調查后無法取得認定工傷的主要證據(jù)，即使缺乏認定其屬非工傷的證據(jù)，也只能作出非工傷認定，或者作出駁回當事人工傷認定申請的決定。對于上述情形，一種意見認為，既然法律要求具體行政行為必須有充分的證據(jù)支持，則法院只需審查工傷認定結論是否事實清楚、證據(jù)充分，如果主要證據(jù)不足，就可判決撤銷并責令重作。勞動保障行政部門作出工傷認定或非工傷認定，應有充分的事實證據(jù)予以支持，否則就可能被法院作出否定性裁判。 證據(jù)缺失的處理。法律規(guī)定行政機關作出具體行政行為必須要調查取證，該調查取證行為既包括行政機關制作產(chǎn)生新的證據(jù)，也包括收集取得業(yè)已存在的證據(jù)，不論這些證據(jù)的制作主體是誰，只要符合證據(jù)的三性原則，都可以作為行政機關作出具體行政行為的事實證據(jù)。當事人在訴訟中認為這些詢問筆錄不是出自勞動保障行政部門，因而不能作為其工傷認定的事實證據(jù)。對于勞動保障行政部門調取的證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性以及是否能支持其所作出的工傷認定結論，法院可以依照行政訴訟證據(jù)規(guī)則的要求進行審查判斷。 （四） 工傷認定的證據(jù)調查問題 調查證據(jù)的主體。大多數(shù)勞動保障行政部門認為，既然職工的傷亡事故不符合條例第十四、十五條規(guī)定的情形，則不論其是否符合第十六條的規(guī)定，都應認定為非工傷。一般而言，絕大多數(shù)的職工傷亡情形要么符合第十四條、十五條的肯定性規(guī)定，且不在第十六條排除性規(guī)定之列，可認定為工傷；要么雖然符合第十四條、十五條的肯定性規(guī)定，但在第十六條排除性規(guī)定之列，則不認定為工傷；要么不符合第十四條、十五條的肯定性規(guī)定，卻符合第十六條排除性規(guī)定，則亦不認定為工傷。 有關規(guī)定未窮盡之工傷情形的法律適用。我們認為，無論是從法律效力層面分析，還是從法制統(tǒng)一角度來看，在國務院關于工傷保險事務的最新行政法規(guī)出臺以后，各地勞動保障行政部門沒有理由再適用舊的部門規(guī)章或地方性法規(guī)來處理工傷保險事務，法院也應當以《工傷保險條例》作為審理工傷認定行政案件的法律依據(jù)。當然，上述這些法律適用混亂的現(xiàn)象在2004年1月1日國務院《工傷保險條例》施行以后，可能會得到逐步解決。由于部門規(guī)章和地方性法規(guī)在工傷認定的適用范圍、作出工傷認定的機構、工傷認定的條件等方面的規(guī)定存在不一致和矛盾之處，造成各地勞動保障行政部門作出工傷認定時標準不一，適用法律混亂。1996年，勞動部頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，此后全國各地勞動保障行政部門基本上把該辦法作為處理工傷認定案件的法律依據(jù)。最后，從理論上講，該機構既負責工傷保險基金的征收與發(fā)放，又負責工傷結論的認定，不符合權利制衡原則，容易產(chǎn)生不公正的現(xiàn)象。我們同意第二種意見，首先，各級社會保險基金管理局是本級勞動保障行政機關的下屬部門，其性質為事業(yè)單位，并非行政主體。另一種意見認為，正如行政復議法規(guī)定各級復議機關的法制工作機構具有辦理行政復議事項的職權，但復議決定仍必須以復議機關的名義作出一樣。該機構是否具備作出工傷認定的主體資格，一直是審判實踐中較有爭議的問題。根據(jù)該款規(guī)定，各級勞動保障行政部門依法有權受理工傷認定申請并作出工傷認定結論。上述傷亡事故的人身損害賠償可以通過民事訴訟途徑來解決。另外，未經(jīng)工商登記的用工主體的雇工在工作中受傷，亦不能適用工傷認定。最后，查明雇主的性質。比如某企業(yè)將職工食堂承包給了個人，該個人自己雇傭的人員在工作中受到事故傷害，該雇工遂以企業(yè)職工的身份申請工傷認定。雇主的身份可以從職工與誰簽定勞動合同、日常工作由誰管理安排、工資由誰支付等方面來綜合鑒別。當然，在認定當事人之間是否存在雇傭關系時，要注意雇傭與承攬或承包的區(qū)別。勞動關系中雙方當事人的工作關系比較長期、穩(wěn)定，且管理與隸屬特征明顯，而雇傭關系中雙方當事人的工作關系可能存在短暫性、臨時性，且管理與隸屬特征不明顯的情況。勞動關系與雇傭關系兩者的區(qū)別在民法理論中尚不十分明確，不同學者有不同的認識。在承包關系中，發(fā)包人為企業(yè)或個體工商戶，而承包者為個人時，其雇工在工作中受傷是否屬于工傷認定調整的范圍。與國家機關、事業(yè)單位、社會團體等組織建立勞動關系的職工因公受傷是否屬于工傷認定調整的范圍。由于該辦法對企業(yè)之外的其他用人單位的雇員因公受傷是否適用工傷認定未作出明確規(guī)定，因而勞動保障行政部門以及法院對工傷認定的適用范圍存在較大爭議，特別是對個體經(jīng)濟組織的雇工是否適用工傷認定看法不一。據(jù)本院信訪、審監(jiān)等部門反映，當前有相當一部分上訪、申訴案件都是關于不服工傷認定行政判決的，而且上訪、申訴人全都是受到事故傷害的職工，沒有用人單位。 （五） 關系弱勢群體利益，容易引發(fā)申訴、上訪事件 申請工傷認定的當事人一般為貧窮落后地區(qū)的外來務工人員，他們經(jīng)濟基礎差，生存能力有限，一旦因工傷事故造成傷殘或死亡，其個人和家庭的生活將會陷入困境，所以他們希望及時得到工傷保險救濟的需求就特別強烈。