【正文】 的清償責(zé)任。另有觀點認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判實踐引進(jìn)理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進(jìn)行界定。因此，應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權(quán)。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)單獨向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不必處理的情形?！　∪⒁话愠蜂N權(quán)的行使方式　　實踐中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在答辯時認(rèn)為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習(xí)慣而制定的，因為在現(xiàn)實生活中，大量存在著通過默示方式達(dá)成協(xié)議的情形，如自動售貨機(jī)、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在我國，其為一項新制度，理論與實務(wù)經(jīng)驗不夠豐富，不應(yīng)盲目擴(kuò)大其適用客體。另有觀點認(rèn)為，審判中應(yīng)避免代位權(quán)擴(kuò)大的傾向。該觀點認(rèn)為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債權(quán)?！∑渌T如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責(zé)任的承擔(dān)的關(guān)系、投保人如實告知義務(wù)的范圍、保險人明確說明義務(wù)的內(nèi)容的界定、不利解釋原則的理解適用、保險人的代位追償權(quán)、保險人的合同解除權(quán)等等，實踐中存在問題也較多。二是對道交法實施前后，《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》（以下簡稱《條例》）公布以前，各地依據(jù)地方性法規(guī)、地方規(guī)章的形式，實施的帶有行政強(qiáng)制色彩的商業(yè)三者險，應(yīng)定性為現(xiàn)在意義的強(qiáng)制三者險還是保險法規(guī)定的原來意義上的商業(yè)三者險，理論界和司法界均存在較大分歧。超過責(zé)任限額部分……。投保人對保險標(biāo)的是否有保險利益，并非決定保證保險性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)定保證保險是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，故即使投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益，也與認(rèn)定保證保險的性質(zhì)無關(guān)。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。保險事故發(fā)生后，保險公司依據(jù)合同約定應(yīng)予以理賠的情況，實質(zhì)上是由于保證保險隱含了對保險法第二十八條關(guān)于“投保人故意制造保險事故”的限制性約定。保險人擁有廣泛的抗辯權(quán)。保證保險請求權(quán)的行使期限為自權(quán)利人知道保險事故發(fā)生之日起兩年。（3）保證保險的責(zé)任范圍僅限于保險金額限度內(nèi)的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。保險公司在保證保險合同中均承諾其在保險事故發(fā)生時承擔(dān)的是保險責(zé)任而非保證責(zé)任。而保證保險關(guān)系的成立是以債務(wù)人就特定債權(quán)債務(wù)向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務(wù)人，而非債權(quán)人。保證保險的性質(zhì)是保險，理由如下：（1）保證保險的主體及成立標(biāo)準(zhǔn)符合保險而非保證的特征?！?986年4月7日米蘭法院的判決認(rèn)為：“保證保險不是保險，而是一個擔(dān)保的非典型合同。理由在于：（1）保證保險與保證一樣均有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，均由債務(wù)人之外的其他人提供；（2）保證保險不具備保險的射幸性，其保險事故絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人卻仍承擔(dān)責(zé)任，此與保險法第二十八條規(guī)定相悖；（3）保險人對投保人具有代位求償權(quán)，故不發(fā)生實質(zhì)性的風(fēng)險轉(zhuǎn)移；（4）投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益；（5）國外相關(guān)判例均認(rèn)定保證保險的性質(zhì)為保證。理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，保證保險屬保證擔(dān)保?！《?、保險法疑難問題　目前，保險法疑難問題主要集中在兩個方面：對消費貸款保證保險的性質(zhì)界定及對道路交通安全法（以下簡稱道交法）第七十六條的理解。?。ㄋ模嫀熓聞?wù)所的賠償限額　第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最高限額，以會計師事務(wù)所收費為標(biāo)準(zhǔn)，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務(wù)所的責(zé)任限額限定在“不實審計金額”范圍內(nèi)。第二種觀點認(rèn)為，補充賠償責(zé)任意味著承認(rèn)會計師事務(wù)所分支機(jī)構(gòu)可以獨立承擔(dān)責(zé)任，這與會計師事務(wù)所統(tǒng)一管理分支機(jī)構(gòu)的人事、財務(wù)、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制等，并承擔(dān)分支機(jī)構(gòu)的債務(wù)責(zé)任的要求不符。因此，只要不真實的審計結(jié)論被利害關(guān)系人使用并造成損害，會計師事務(wù)所就不能游離于司法程序和法律責(zé)任之外。因此，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮信息本身是否真實，而不是傳遞信息的程序是否被遵循。第二種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所作為審核有關(guān)財經(jīng)信息的中介，與信息使用人的利益高度相關(guān)?！。ǘ┆毩徲嫓?zhǔn)則的法律地位　主要涉及對審計意見的真實性的認(rèn)識問題。會計師事務(wù)所民事責(zé)任無限擴(kuò)大的不良后果為：將導(dǎo)致大量的會計師事務(wù)所因民事責(zé)任過大而破產(chǎn)，審計行業(yè)將不復(fù)存在；事務(wù)所為規(guī)避法律風(fēng)險而拒絕提供審計服務(wù)或者無限提高審計成本。否則，第三人的范圍會非常廣泛，其責(zé)任也將無邊無際。盡管事務(wù)所與利害關(guān)系人之間的關(guān)系可能是間接的或者遙遠(yuǎn)的，但其畢竟是公眾財務(wù)信息的提供者，因此，應(yīng)當(dāng)對任何可能使用其審計報告的第三人都承擔(dān)注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任。爭議問題主要有：（一）利害關(guān)系人的范圍　第一種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)不僅包括已知第三人，也應(yīng)當(dāng)包括其可以合理預(yù)見的其他第三人。（2）根據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題?！￡P(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進(jìn)行，而不受是否追贓的影響。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進(jìn)行實體審理，這不利于保護(hù)民事主體的民事訴權(quán)。對原告方是否是真正的權(quán)利主體、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。　三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴　關(guān)于該問題，存在兩種觀點：（1）由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應(yīng)全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應(yīng)裁定駁回起訴。權(quán)利人先行向公安機(jī)關(guān)報案，則認(rèn)定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而認(rèn)定無效。（3）應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。擔(dān)保方具有過錯的，其只承擔(dān)締約過失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。詳言之，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。　二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效　對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合同無效。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。為保護(hù)當(dāng)事人的民事訴權(quán)和實體權(quán)益，不應(yīng)隨便中止審理，應(yīng)慎用駁回起訴。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認(rèn)定，依據(jù)相關(guān)事實和法律進(jìn)行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。當(dāng)然，在司法實務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。區(qū)別處理觀點認(rèn)為，對先刑后民問題的探討，實質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質(zhì)疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點。部分移送的，民商事糾紛案件應(yīng)該中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù)審理。民商事審判若干疑難問題——民刑交叉案件最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 張雪楳一、先刑后民制度的理解與適用　在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認(rèn)識和做法，甚至有觀點認(rèn)為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。另一種觀點認(rèn)為，如果規(guī)定的條件比較寬松，如只要清算義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不依法清算的，就應(yīng)擔(dān)責(zé)，則可能招來違反法人制度的非議。（2）解散清算畢竟不是破產(chǎn)清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定?！￡P(guān)于解散公司生效判決的執(zhí)行中止問題?！∏逅阒泄具M(jìn)行的與清算無關(guān)的經(jīng)營活動依法被認(rèn)定無效后，相對方應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，存在爭議：（1）相對方不負(fù)有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經(jīng)營活動是否與清算有關(guān)進(jìn)行審查的義務(wù)，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔(dān)過錯責(zé)任?！￡P(guān)于清算中公司的能力，一種觀點認(rèn)為，公司權(quán)利能力和行為能力受到限制，不能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。　八、公司解散、清算問題　關(guān)于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認(rèn)為，兩者在經(jīng)營能力以及稱謂上均不相同，應(yīng)認(rèn)定出現(xiàn)了另一法人——清算法人，兩者并非同一主體。其適用標(biāo)準(zhǔn)是被告向法院提起申請，且有證據(jù)證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。（2）訴訟費用擔(dān)保制度并不能達(dá)到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經(jīng)濟(jì)實力的股東行使訴權(quán)，故不應(yīng)專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔(dān)保制度。（3）案件的處理結(jié)果與公司有法律上的利害關(guān)系，公司系為維護(hù)自己權(quán)益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結(jié)果歸屬于公司，故其應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人?！￡P(guān)于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應(yīng)將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（3）按照前述觀點，在被告人數(shù)為多數(shù)時，多個法院享有管轄權(quán)易引發(fā)管轄糾紛，故應(yīng)由公司所在地法院管轄。　七、股東派生訴訟問題　關(guān)于管轄問題，爭議觀點有：（1）應(yīng)按侵權(quán)糾紛確定管轄法院。另有觀點認(rèn)為，法院作出解散公司的判決后，并不當(dāng)然組織公司清算。因此，將調(diào)解作為公司僵局訴訟的必經(jīng)程序，有利于真正化解矛盾。　關(guān)于是否應(yīng)將調(diào)解作為法院審理該類案件的必經(jīng)程序，有觀點認(rèn)為，公司法對此未作規(guī)定，法官可根據(jù)個案情況自主決定是否應(yīng)先行調(diào)解?！￡P(guān)于管轄，有觀點認(rèn)為，公司僵局訴訟系因侵權(quán)引起，故應(yīng)以侵權(quán)之訴確定管轄法院。（3）公司與股東人格不同，且司法解散效力及于公司，故應(yīng)由公司為被告，相對方股東為被告或第三人?！×⒐窘┚衷V訟問題　關(guān)于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權(quán)利，導(dǎo)致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應(yīng)將公司列為被告。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。對于一般擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。我國公司法第十六條對公司擔(dān)保采取了許可主義，但由于對外擔(dān)保將導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)減少，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保易損害公司及中小股東的利益，故其同時進(jìn)行了限制性規(guī)定。實踐中，關(guān)聯(lián)公司互?，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使我國大量銀行債權(quán)脫保。另一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定的立法原意僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，并非在于限制公司董事會的擔(dān)保能力。上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議?！∥濉⒐緭?dān)保問題　公司法第六十條第三款系禁止性條款。通常來講，主要表現(xiàn)為：關(guān)聯(lián)公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。關(guān)于是否損害公司利益的問題，則需要公平、科學(xué)的交易價格評估機(jī)制予以支持。另一種觀點認(rèn)為，可參照我國相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定確定關(guān)聯(lián)關(guān)系及其具體范圍。公司法賦予法院規(guī)制的關(guān)聯(lián)行為主要指關(guān)聯(lián)交易中的非常規(guī)交易行為，其中，“通過關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“損害公司利益”，是證實違法關(guān)聯(lián)交易的兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)。民商事審判若干疑難問題——公司法（下）最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 副庭長 張勇健 法官 張雪楳四、關(guān)聯(lián)交易問題《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則(2004年修訂)》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2004年修訂）》以及公司法等對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了規(guī)定。另有觀點認(rèn)為，只要符合法人人格否定要件，法院在審結(jié)案件時即可作出否定法人人格的判決或裁定。另有觀點認(rèn)為，被告應(yīng)為公司及其相關(guān)股東，相關(guān)股東原則上應(yīng)為一人公司的股東、控制股東和實際控制人?！￡P(guān)于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認(rèn)為，該訴訟中，原告