【文章內(nèi)容簡介】 在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。（2）根據(jù)法釋[2000]47號最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理?！￡P(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關(guān)系的、受害人以法律關(guān)系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責(zé)任并已經(jīng)向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結(jié)，退還部分可以從民事判決確定的民事責(zé)任承擔(dān)者應(yīng)給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當(dāng)事人提起民事訴訟，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對損失發(fā)生有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。如果民事責(zé)任承擔(dān)者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應(yīng)當(dāng)直接發(fā)還民事責(zé)任承擔(dān)者。（2）根據(jù)前述最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。民商事審判若干疑難問題——中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)、保險法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 王闖 宮邦友 張雪楳一、中介機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)問題　　對于該問題，目前最高人民法院正在起草相關(guān)司法解釋。爭議問題主要有：（一）利害關(guān)系人的范圍　第一種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)不僅包括已知第三人，也應(yīng)當(dāng)包括其可以合理預(yù)見的其他第三人。其理論基礎(chǔ)是：任何人因為過錯而侵害他人權(quán)益的，皆應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管事務(wù)所與利害關(guān)系人之間的關(guān)系可能是間接的或者遙遠(yuǎn)的，但其畢竟是公眾財務(wù)信息的提供者，因此，應(yīng)當(dāng)對任何可能使用其審計報告的第三人都承擔(dān)注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是已知第三人（已經(jīng)預(yù)見的第三人），會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對其已經(jīng)知道或者已經(jīng)預(yù)見到的會依賴和利用其審計報告的第三人負(fù)有注意義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。否則，第三人的范圍會非常廣泛，其責(zé)任也將無邊無際。如果讓會計師事務(wù)所對所有第三人都承擔(dān)賠償責(zé)任，其責(zé)任顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其過錯程度，責(zé)任認(rèn)定明顯不公平。會計師事務(wù)所民事責(zé)任無限擴大的不良后果為：將導(dǎo)致大量的會計師事務(wù)所因民事責(zé)任過大而破產(chǎn)，審計行業(yè)將不復(fù)存在；事務(wù)所為規(guī)避法律風(fēng)險而拒絕提供審計服務(wù)或者無限提高審計成本。上述兩觀點的爭論焦點是利害關(guān)系人是否包括所有第三人。?。ǘ┆毩徲嫓?zhǔn)則的法律地位　主要涉及對審計意見的真實性的認(rèn)識問題。第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)獨立審計準(zhǔn)則的規(guī)定，所謂審計報告的“真實性”意味著對執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的遵循，即這種真實性的界定意味著會計師事務(wù)所對于被審驗的會計報表只有“合理的保證責(zé)任”，并不是擔(dān)保經(jīng)過審計的財務(wù)報表中沒有任何錯誤，不是絕對的擔(dān)保責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所作為審核有關(guān)財經(jīng)信息的中介，與信息使用人的利益高度相關(guān)。公眾投資人的判斷決策的依據(jù)幾乎都來源于經(jīng)過注冊會計師審計、查驗后才被披露的財務(wù)信息。因此，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮信息本身是否真實，而不是傳遞信息的程序是否被遵循。法律上的虛假概念只針對審計報告的結(jié)論而不是審計過程。因此，只要不真實的審計結(jié)論被利害關(guān)系人使用并造成損害，會計師事務(wù)所就不能游離于司法程序和法律責(zé)任之外?！。ㄈ嫀熓聞?wù)所對其分支機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)　第一種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所應(yīng)對其分支機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)補充賠償責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，補充賠償責(zé)任意味著承認(rèn)會計師事務(wù)所分支機構(gòu)可以獨立承擔(dān)責(zé)任，這與會計師事務(wù)所統(tǒng)一管理分支機構(gòu)的人事、財務(wù)、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制等，并承擔(dān)分支機構(gòu)的債務(wù)責(zé)任的要求不符。財政部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。?。ㄋ模嫀熓聞?wù)所的賠償限額　第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最高限額，以會計師事務(wù)所收費為標(biāo)準(zhǔn)，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務(wù)所的責(zé)任限額限定在“不實審計金額”范圍內(nèi)。第二種觀點認(rèn)為，不能設(shè)定最高限額，因為最高限額法律沒有規(guī)定?！《?、保險法疑難問題　目前，保險法疑難問題主要集中在兩個方面：對消費貸款保證保險的性質(zhì)界定及對道路交通安全法（以下簡稱道交法）第七十六條的理解。?。ㄒ唬┰诒ｋU法領(lǐng)域，關(guān)于保證保險的性質(zhì)界定，系聚訟眾多且無定論的問題。理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，保證保險屬保證擔(dān)保。保證保險雖在一定程度上具有保險的特征，但其本質(zhì)仍為保證。理由在于：（1）保證保險與保證一樣均有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，均由債務(wù)人之外的其他人提供；（2）保證保險不具備保險的射幸性，其保險事故絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人卻仍承擔(dān)責(zé)任，此與保險法第二十八條規(guī)定相悖；（3）保險人對投保人具有代位求償權(quán)，故不發(fā)生實質(zhì)性的風(fēng)險轉(zhuǎn)移；（4）投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益；（5）國外相關(guān)判例均認(rèn)定保證保險的性質(zhì)為保證。如1985年1月26日意大利最高法院第285號判決認(rèn)為：“與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險，實質(zhì)上……是擔(dān)保合同而不是保險。”1986年4月7日米蘭法院的判決認(rèn)為：“保證保險不是保險，而是一個擔(dān)保的非典型合同。”第二種觀點認(rèn)為，保證保險是在特定的歷史時期發(fā)展形成的，法院和保監(jiān)會對保證保險的性質(zhì)經(jīng)歷了不同階段。保證保險的性質(zhì)是保險，理由如下：（1）保證保險的主體及成立標(biāo)準(zhǔn)符合保險而非保證的特征。根據(jù)擔(dān)保法第六條的規(guī)定，保證關(guān)系基于保證人與債權(quán)人協(xié)商一致而成立。而保證保險關(guān)系的成立是以債務(wù)人就特定債權(quán)債務(wù)向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務(wù)人，而非債權(quán)人。（2）保證保險的內(nèi)容是保險而非保證。保險公司在保證保險合同中均承諾其在保險事故發(fā)生時承擔(dān)的是保險責(zé)任而非保證責(zé)任。雖然保證保險與保證的客體相同，均是債權(quán)債務(wù)，但其主體和內(nèi)容明顯有別于保證而符合保險的特征。（3）保證保險的責(zé)任范圍僅限于保險金額限度內(nèi)的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。（4）債權(quán)人行使權(quán)利的期限不同。保證保險請求權(quán)的行使期限為自權(quán)利人知道保險事故發(fā)生之日起兩年。（5）抗辯權(quán)不同。保險人擁有廣泛的抗辯權(quán)。（6）將保證保險定性為保證，理由欠充分：界定民事行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)該是行為本身而非行為的目的或功能，保證保險擔(dān)保的對象是“賠償不履行債務(wù)的損失”，在功能上與其他保險無本質(zhì)區(qū)別，不能僅因擔(dān)保的對象是債權(quán)債務(wù)即認(rèn)定其是保證。保險事故發(fā)生后，保險公司依據(jù)合同約定應(yīng)予以理賠的情況，實質(zhì)上是由于保證保險隱含了對保險法第二十八條關(guān)于“投保人故意制造保險事故”的限制性約定。由于依據(jù)保險法第十九條、第二十條的規(guī)定，保險合同當(dāng)事人可就與保險有關(guān)的事項自主約定，故保證保險當(dāng)事人對法定免責(zé)條件作限制性約定，實質(zhì)上并未違背保險法。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。由于依據(jù)保險法第十條、第二十二條的規(guī)定，保險所轉(zhuǎn)嫁的是被保險人而非投保人的風(fēng)險，因此，投保人的還款義務(wù)并沒有因投保而免除，保證保險仍然具有轉(zhuǎn)讓風(fēng)險的作用。投保人對保險標(biāo)的是否有保險利益，并非決定保證保險性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)定保證保險是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，故即使投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益，也與認(rèn)定保證保險的性質(zhì)無關(guān)?！。ǘ┑澜环ǖ谄呤鶙l規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額部分……。”該條引發(fā)兩個問題：一是推出了第三者責(zé)任強制保險，作為一個不同于以往的新的險種，貫徹了保險公司在責(zé)任限額內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任原則，突破了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任原則，與保險法第五十條規(guī)定的責(zé)任保險的關(guān)系，存在認(rèn)識上的不統(tǒng)一。二是對道交法實施前后，《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》（以下簡稱《條例》）公布以前，各地依據(jù)地方性法規(guī)、地方規(guī)章的形式，實施的帶有行政強制色彩的商業(yè)三者險，應(yīng)定性為現(xiàn)在意義的強制三者險還是保險法規(guī)定的原來意義上的商業(yè)三者險，理論界和司法界均存在較大分歧。一種意見認(rèn)為，《條例》未正式實施以前強制三者險沒有具體實施的依據(jù)，應(yīng)按照合同解釋原則確定為商業(yè)三者險；另一種意見認(rèn)為，實踐中保險公司已經(jīng)提高了保險費率，并且依靠行政強制的手段獲取商業(yè)利益，實際構(gòu)成現(xiàn)在意義的強制三者險，應(yīng)依照道交法和《條例》規(guī)定的原則認(rèn)定保險糾紛中各方的民事責(zé)任。　其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責(zé)任的承擔(dān)的關(guān)系、投保人如實告知義務(wù)的范圍、保險人明確說明義務(wù)的內(nèi)容的界定、不利解釋原則的理解適用、保險人的代位追償權(quán)、保險人的合同解除權(quán)等等，實踐中存在問題也較多。民商事審判若干疑難問題——合同法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳一、代位權(quán)問題　　爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債權(quán)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認(rèn)為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛理解，既應(yīng)包括債權(quán)也應(yīng)包括物權(quán)、物上請求權(quán)，既應(yīng)包括上述財產(chǎn)請求權(quán)，也應(yīng)包括有財產(chǎn)意義的形成權(quán)、有關(guān)財產(chǎn)保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)狀況且不具有專屬性的訴訟權(quán)利。另有觀點認(rèn)為，審判中應(yīng)避免代位權(quán)擴大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分?jǐn)U大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產(chǎn)生的各項合同法律制度，導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項新制度，理論與實務(wù)經(jīng)驗不夠豐富，不應(yīng)盲目擴大其適用客體。　　二、合同形式問題　　結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)為合同法實際上明確規(guī)定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習(xí)慣而制定的，因為在現(xiàn)實生活中，大量存在著通過默示方式達成協(xié)議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務(wù)中，我們?nèi)孕杓訌妼υ摲N合同形式的研究?！　∪⒁话愠蜂N權(quán)的行使方式　　實踐中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在答辯時認(rèn)為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。有觀點認(rèn)為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權(quán)且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現(xiàn)多種可能性，從而使撤銷權(quán)的行使和合同的效力處于不確定的狀態(tài)。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)單獨向法院或仲裁機構(gòu)提出。另有觀點認(rèn)為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的形式，關(guān)鍵在于依據(jù)合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權(quán)是否存在已經(jīng)消滅的情形。因此，應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權(quán)?！　∷?、債務(wù)加入問題　　實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議償還債務(wù)人的債務(wù)，形成與債務(wù)人共同償還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判實踐引進理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進行界定。爭論問題主要有：　　關(guān)于債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有觀點認(rèn)為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下，判斷一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀點認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)?！　￡P(guān)于債務(wù)加入的責(zé)任形式，有三種觀點：（1）債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全屬于一種道德義務(wù)，沒有對價關(guān)系，其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負(fù)民事責(zé)任。（2）目前我國法律對債務(wù)加入的形式和責(zé)任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)并列的清償責(zé)任。（3）由于第三人與債務(wù)人所承擔(dān)的是相同的、不分先后的償還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任?！　￡P(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿