【正文】 的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問題進(jìn)行鑒定。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。 工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級(jí)法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對(duì)其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的。 對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。在發(fā)生工程款爭(zhēng)議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請(qǐng)鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請(qǐng)的專家證人就工程款問題提供證明。 對(duì)“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。如由承包人的原因造成工程爛尾,發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對(duì)承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。 (三)關(guān)于“半截子”工程(也即“爛尾工程”)的處理問題。 (二)建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理 應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。 關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。 關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。 同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。因此，建設(shè)方對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理： 關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；?、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意,使故意的一方既要賠償無過錯(cuò)一方的實(shí)際損失,又要追繳不法利益,體現(xiàn)民事制裁性。一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的,應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國庫。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款,并賠償因此而發(fā)生的損失。 (12)工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對(duì)工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。 (10)發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對(duì)無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。 工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對(duì)半承擔(dān)。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 (9)驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。 發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。 (8)誤工賠償責(zé)任。 (7)施工監(jiān)督責(zé)任。 (6)技術(shù)保證責(zé)任。 (5)經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。 (4)物資保證責(zé)任。 (3)三通一平責(zé)任。 (2)工程定點(diǎn)責(zé)任?！? 發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān) (1)辦證責(zé)任?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 (10)共同責(zé)任。 (9)防止損失擴(kuò)大責(zé)任。 (8)工程保修責(zé)任。 (7)竣工驗(yàn)收責(zé)任。 (6)工程交付責(zé)任。 (5)工程保管責(zé)任。 (4)工程質(zhì)量責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。施工場(chǎng)地的平整,施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)(或施工方案)，做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯(cuò)等幾種情況。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。違約行為和過錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。 三、有效建筑承包合同糾紛的處理 (一)有效合同處理的一般規(guī)定 有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則 (1)有利于建筑業(yè)市場(chǎng)健康發(fā)展的原則； (2)依法保護(hù)合同,尊重當(dāng)事人意思自治的原則； (3)公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。 具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無效。 建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。 建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。 6 、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無效。 違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。 （3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 （三）建設(shè)工程合同的效力分述 有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效： （1）不具有經(jīng)營建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人； （2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃； （3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人； （4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人； （5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包； （6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對(duì)方當(dāng)事人的同意為前提要件。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會(huì)因獲取利潤(rùn)的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中?！痹摋l是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。 倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。應(yīng)對(duì)合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定 合法總分包的條件: (1)總包合法；(2)分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；(3)對(duì)外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；(4)對(duì)于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；(5)分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。 審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。 審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。 審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會(huì)公共利益 合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面,實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。 (6)個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑,符合有關(guān)規(guī)定的,認(rèn)定有效。b:建筑隊(duì)自己承包工程,以建筑公司的名義簽訂合同,合同無效。 (3)施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。 幾種特殊主體承包工程的合同效力： (1)施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程。 審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記,依法登記的,認(rèn)