【正文】 中山大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第6期。制令別居，是指夫妻任何一方有事實(shí)情況申請離婚，該方可持同等事實(shí)請求法院制令別居。 參見王麗萍：《別居制度比較研究》，載于《法學(xué)家》，1998年第5期。頒令別居，是指將丈夫和妻子申請別居的理由分別予以規(guī)定，當(dāng)丈夫和妻子發(fā)生這種行為時，任何一方均有權(quán)向法院申請別居令。雙方分居滿1年以雙方同意離婚而終止婚姻關(guān)系；或雙方分居滿2年可證明婚姻確已破裂，從而取得法院離婚判令。在別居的形式上，夫妻同意分居，雙方互不侵犯，各自獨(dú)立生活。在協(xié)議中，還應(yīng)對財(cái)產(chǎn)的分割、子女的撫養(yǎng)教育等方面做出安排。另外強(qiáng)制令也帶有強(qiáng)令分居性質(zhì)。訴愿分居主要有兩種形式，一種是30年代制定的《分居及贍養(yǎng)令條例》，主要形式是頒令別居。由于受到英國法的影響，香港地區(qū)也規(guī)定著別居制度，并認(rèn)為別居是離婚的輔助手段。在別居的時間上，當(dāng)事人別居超過180天即可起訴離婚，當(dāng)事人不需要證明別居或分居的理由。在對子女的撫養(yǎng)上，一方不需要考慮婚姻關(guān)系是否正當(dāng)，即可判決有撫養(yǎng)義務(wù)的一方或雙方提供必要合理的撫養(yǎng)費(fèi)。在別居的法律后果上，主要體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)和子女的撫養(yǎng)兩個方面。1970年通過的《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中有關(guān)于別居的規(guī)定，該法第106條對分居協(xié)議做了相關(guān)規(guī)定。在美國，幾乎所有的州都承認(rèn)別居協(xié)議的效力，夫妻雙方可以在律師的指導(dǎo)和幫助下，就夫妻間的共同財(cái)產(chǎn)分割、共同債務(wù)的償還達(dá)成協(xié)議，另外還可以對夫妻別居期間扶養(yǎng)的方式、扶養(yǎng)費(fèi)的金額、以及子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題達(dá)成協(xié)議并經(jīng)法院批準(zhǔn)；同時還要協(xié)議決定家庭的住址、保險的范圍、養(yǎng)老計(jì)劃、退休計(jì)劃、納稅計(jì)劃以及當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系的其他問題。美國實(shí)行聯(lián)邦立法與地方立法并行的制度，現(xiàn)大約有一半的州允許別居。而裁決別居的理由與離婚的理由相同，在有些法定條件下，別居也可由簡易法院作出判決。協(xié)議別居無論是采用書面或者口頭的方式，均發(fā)生法律效力。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第98頁?！?參見中國法學(xué)會、婚姻法學(xué)研究會編著：《外國婚姻家庭法匯編》，北京：群眾出版社2000年版，第2頁。在別居制度的原因上，別居的原因與離婚的原因大致是相同的。另外，家庭法、婚姻法也對別居制度作了相應(yīng)規(guī)定，但并不詳細(xì)，這是由英國所屬的法系所決定的。它的法律規(guī)定主要表現(xiàn)為：在提起離婚起訴前，婚姻當(dāng)事人雙方連續(xù)別居2年以上，且被告同意離婚；婚姻當(dāng)事人雙方連續(xù)別居5年以上。施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第184～190頁。如果雙方對此不能達(dá)成一致，家庭法院有權(quán)進(jìn)行裁判。在對家庭生活用品的分配上，婚姻的任何一方均可向婚姻的另一方索要屬于自己的家庭生活用品；如果另一方為料理分開的家務(wù)而需要這些物品，并且根據(jù)個案情況將物品交給另一方適用合乎公平原則的，請求返還的配偶一方有義務(wù)將他們交給另一方使用，法院可以確定使用家庭物品的適當(dāng)報(bào)酬，但無權(quán)決定其歸屬。在雙方的扶養(yǎng)上，配偶雙方分居的，一方可以根據(jù)雙方分居前的生活、就業(yè)及財(cái)產(chǎn)等情況，向另一方請求適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)費(fèi)。1566條第2款配偶雙方短暫的共同生活，不會中斷或中止第1566條規(guī)定的期間。施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第181頁。在別居的適用上，根據(jù)《德國民法典》第1567條第1款第1句，配偶分居必須滿足以下條件：在配偶雙方之間，已經(jīng)不存在家庭共同生活，也就是說他們放棄在共同居所內(nèi)一起生活，或者從一開始就沒有建立此種共同生活，并且至少一方拒絕共同生活，即不愿意恢復(fù)家庭的共同生活?；橐銎屏淹贫ㄖ饕袃煞N情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請離婚或者申請相對人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂?！兜聡穹ǖ洹酚H屬編第四編第五節(jié)“婚姻的一般效力”、第七節(jié)“離婚”規(guī)定了德國的別居制度。二是夫妻雙方因離婚而終止。在財(cái)產(chǎn)上，夫妻實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制度，別居后，當(dāng)事人雙方互相救助的義務(wù)仍然存在，另外，別居判決還應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)困難一方適當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)金，并不考慮對方是否具有過錯。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第92頁。在身份上，對夫妻雙方的同居義務(wù)予以免除，繼續(xù)保留婚姻關(guān)系。在別居的后果和終止上，《法國民法典》設(shè)立專節(jié)予以規(guī)定。 參見王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第92頁。在實(shí)際中，別居的原因有以下幾種情況：因夫妻共同生活破裂而別居；因過錯而別居；因夫妻雙方同意而別居。 參見羅結(jié)珍：《法國民法典》(上冊)，北京：法制出版社2005年版，第264頁。下面，筆者就法國的別居制度作簡要介紹。轉(zhuǎn)引自《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第91頁。另外在別居的程序以及后果和終止也做了相應(yīng)的規(guī)定，并規(guī)定當(dāng)事人別居須經(jīng)法院審判，當(dāng)事人的協(xié)議別居沒有法律效力。《法國民法典》是人類歷史上第一個賦予別居制度新內(nèi)涵的成文法典，不僅規(guī)定了別居與離婚并存、別居與離婚適用相同的理由，還規(guī)定了別居是認(rèn)定夫妻感情確已破裂的標(biāo)準(zhǔn)之一。為了更好的解決涉外以及涉港、澳、臺別居法律沖突。隨著香港、澳門的回歸，臺海局勢的緩和，中國與香港、澳門、臺灣地區(qū)的交流也越來越多，有的行為在祖國大陸是合法的，在香港、澳門卻是非法的，有的在香港是合法的，但是澳門卻是非法的。由別居轉(zhuǎn)換成離婚在程序上比較繁雜，要求也相對嚴(yán)格。英美法系立法模式把別居看成是簡易的離婚，與離婚制度相比在別居程序上較為簡單。因?yàn)樗粌H擴(kuò)大了當(dāng)事人對未來婚姻生活的選擇權(quán)，而且為其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體解決夫妻問題提供了法律依據(jù)。別居制度和調(diào)解制度既不矛盾，也不能互相取代，兩者是相輔相成的關(guān)系。有人說，我國已有調(diào)解制度便能解決婚姻中存在的問題，不需要引用別居制度。我國的調(diào)解制度在國際上享有“東方經(jīng)驗(yàn)”、“東方一枝花”的美譽(yù)，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都在研究和模仿我國調(diào)解制度，并結(jié)合其本國的歷史文化和法律制度加以發(fā)展。關(guān)于婚姻方面的調(diào)解，我國古代即有之：如《至元新格》講道：“諸論訴婚姻、家財(cái)、田宅、債負(fù)、若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司。別居制度是婚姻法中一項(xiàng)重要制度，有著悠久的歷史，別居分為協(xié)議別居和司法別居，前文已論述，此處不再論述。實(shí)行此種制度的國家不承認(rèn)別居制度，夫妻如果要解除同居關(guān)系，只有選擇離婚。 參見中國法學(xué)會、婚姻法學(xué)研究會：《外國婚姻家庭法匯編》，北京：群眾出版社2000年版，第2頁。在實(shí)行別居與離婚任意選擇制的情況下，當(dāng)事人無論是申請別居還是申請離婚，在申請別居理由上一般是相同的。實(shí)行別居與離婚任意選擇制的國家認(rèn)為別居是當(dāng)事人自己的事，至于選擇別居或離婚，法律不應(yīng)該干涉。 鄭沖、賈紅梅：《德國民法典〈修訂本〉》，北京：法律出版社2001版，第352頁?！杜餐橐龇ā返?1條規(guī)定，夫妻雙方若認(rèn)為不能再繼續(xù)婚姻生活的，得協(xié)議別居。 澳大利亞家庭法第48條第3款，當(dāng)法院認(rèn)為婚姻雙方當(dāng)事人有恢復(fù)同居的可能性時，不得作出離婚令。這種制度是以實(shí)行別居達(dá)一定時間作為夫妻雙方離婚的條件，目的是為了防止當(dāng)事人由于沖動而導(dǎo)致婚姻關(guān)系迅速解除。在別居制度與離婚制度的關(guān)系上，各國立法通常也主要有以下三種類型。離婚后，雙方可以再婚，雙方成為一個獨(dú)立個體，互不約束。它不等同于離婚，在別居期間，婚姻關(guān)系一直處于存續(xù)狀態(tài)，別居雙方不可以另行結(jié)婚。司法別居主要適用于雙方同意別居，對于子女撫養(yǎng)以及夫妻財(cái)產(chǎn)等未達(dá)成一致意見的情形，或者是一方要求別居，另一方不同意的情形。例如，《法國民法典》中單獨(dú)設(shè)置了一章共14條內(nèi)容，較為詳細(xì)的規(guī)定了司法別居的申請程序、抗辯理由、訴訟原則、法律后果等諸多方面的問題。同時，協(xié)議別居也使別居后不能再恢復(fù)婚姻關(guān)系的夫妻，在離婚過程中較為順利地完成離婚，最大限度避免離婚生效后，一方糾纏的現(xiàn)象。它簡便易行，節(jié)省時間和訴訟費(fèi)用，同時有利于隱私保護(hù)，減少彼此之間傷害的加深，有利于當(dāng)事人恢復(fù)婚姻關(guān)系。例如，《意大利民法典》第150條規(guī)定，允許夫妻分居，夫妻分居可以以訴訟或協(xié)議的方式進(jìn)行。按別居程序來分，別居又可分為協(xié)議別居與司法別居。定期別居是在事先約定、確定的一定期限內(nèi)分居。由于此種不符合現(xiàn)代婚姻所要求的婚姻自由的原則，所以在擁有別居制度的絕大部分國家已經(jīng)取消了永久性別居。從歷史來看，世界各國的別居種類有永久別居、不定期別居和定期別居三種。如果不是以解除同居義務(wù)為目的暫時性分開生活，不屬于我們所說的別居。在別居法律關(guān)系中，婚姻當(dāng)事人雙方別居生活的意思表示與別居行為之間存在因果關(guān)系。綜上，筆者認(rèn)為雙方在客觀上只要不存在共同的家庭生活，相互間不再履行夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，只有空間的碰面，并無實(shí)質(zhì)的人身聯(lián)系，由于住房困難等原因，夫妻雙方即使在同一住宅內(nèi)生活，亦可成立別居。又如，《澳大利亞家庭法》第49條對分居的定義是“（1）婚姻當(dāng)事人已分居，即使同居的結(jié)束是因婚姻一方的行為所致；（2）婚姻當(dāng)事人雙方已分居或分開居住，即使他們住在共同的居所內(nèi)或者其中一方在向另一方履行家庭義務(wù)。參見[德]迪特爾” 根據(jù)德國家庭法第1566條規(guī)定，配偶雙方分居一年以上，并且雙方申請離婚或被申請一方同意離婚的，即可無可辯駁的推定婚姻已經(jīng)破裂；配偶雙方分居三年以上的，也無可辯駁地推定婚姻已經(jīng)破裂。別居必須是客觀上實(shí)施了分開住所居住，或雖在同一住所居住，但沒有履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)。 別居的主觀方面表現(xiàn)為夫妻一方或雙方在主觀上有拒絕共同生活的內(nèi)心意思，必須以解除夫妻間的同居義務(wù)為目的，婚姻關(guān)系的一方或雙方具有認(rèn)知能力，能認(rèn)識和判斷別居行為所帶給他們的法律后果。例如，受脅迫一方在一定期限內(nèi)沒有被限制人身自由，他（她）亦沒提出撤銷婚姻，那婚姻的性質(zhì)就可以得以轉(zhuǎn)化。對于可撤銷婚姻，從我國婚姻法以及司法解釋規(guī)定可以看出，“可撤銷婚姻”夫妻雙方可以構(gòu)成別居制度的主體。既然別居是合法的夫妻雙方，那么我國婚姻法規(guī)定的無效婚姻與可撤銷婚姻是否具備別居的主體資格呢？筆者認(rèn)為無效婚姻的夫妻雙方不應(yīng)是別居制度的主體，婚姻無效是絕對的無效，自始無效，它不具備任何法律效力。因此，別居的主體必須是合法有效的夫妻。下面筆者將具體分析別居的構(gòu)成要件，對別居制度來作進(jìn)一步剖析。一個法律行為，均以構(gòu)成要件來加以區(qū)分，這是法律評判的基本要求。筆者認(rèn)為夫妻可以自行協(xié)商，因?yàn)闆]有任何人比當(dāng)事人更知道他們的需求。夫妻雙方別居后，同居的義務(wù)即不存在，其他義務(wù)也隨之發(fā)生變化。別居的行為指夫妻雙方均用行動表示分居，不是客觀不能在一起，而是主觀不想在一起。（3）夫妻存在別居的事實(shí)和行為。它包括夫妻雙方性生活的義務(wù)、夫妻感情相互慰藉的義務(wù)、婚姻家庭生活相互幫助的義務(wù)等。（2）夫妻不再存在同居義務(wù)。別居發(fā)生于有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間，無效婚姻不存在別居。別居制度是立法機(jī)關(guān)為規(guī)定別居這種事實(shí)行為，對別居的方式，別居的程序、別居的后果等一系列問題專門制定一項(xiàng)法律制度。廣義的分居是夫妻雙方不在一起共同居住、生活等；狹義的分居是指夫妻雙方主觀上不想在一起居住、生活，客觀上沒有在一起居住、生活。從以上幾個學(xué)者對別居的定義可以看出，他們認(rèn)為分居和別居是相同的，并不存在區(qū)別。還有的學(xué)者認(rèn)為，“分居是事實(shí)行為，別居是為規(guī)制分居這種事實(shí)行為而專門設(shè)立的一項(xiàng)法律制度。另有學(xué)者認(rèn)為，“別居，又稱分居或分床分食制，是指依法解除夫妻間同居義務(wù)而仍然保留其婚姻關(guān)系的法律制度?！?馬憶南：《婚姻家庭法新論》，北京：北京大學(xué)出版社2002年版，第24243頁。國外的許多國家均已確立別居制度，把它作為婚姻立法的一部分，用來調(diào)整婚姻關(guān)系，判定夫妻雙方感情是否破裂。在實(shí)行自由離婚主義的國家，它又是判定夫妻感情是否確已破裂的一個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。配偶雙方分居未滿一年，只有在特殊情況下才可以離婚。《法國民法典》第237條規(guī)定：如果夫妻事實(shí)上分居生活已達(dá)六年，一方配偶得以共同生活持續(xù)中斷而請求離婚。參見夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第12227頁。自由離婚主義的特征以無過錯離婚理由取代離婚過錯理由，無過錯離婚之法定理由的立法模式主要有三種：一是實(shí)行抽象的破裂主義；二是推定破裂主義；三是兼采破裂主義與有責(zé)主義。 禁止離婚主義是指禁止夫妻雙方一切離婚的主張。至此，別居作為婚姻的一種制度得以確立。 參見劉玲：《關(guān)于建立別居制度的探討》，載于《青島師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2005年第3期。隨著文藝復(fù)興的興起和資本主義萌芽的出現(xiàn)，宗教改革運(yùn)動開始了，教會關(guān)于婚姻制度方面的“婚姻非解除主義”遭到反對，“神作之合”的觀念逐漸被摒棄，離婚開始得以承認(rèn)，別居不僅沒有消失，而且作為婚姻的一種制度被保留下來。14世紀(jì)下半葉的意大利文藝復(fù)興，其核心思想是人文主義，其后遍及西歐整個地區(qū)。 該決議第8條規(guī)定，教會由于各種原因，得命令夫妻于一定期間內(nèi)或不定期間內(nèi)，分離眠床或住所，凡批評教會此措置為錯誤者，就予開除教籍。于是教會創(chuàng)設(shè)出婚姻的無效宣告、未完成婚、別居制度，以救濟(jì)不幸的婚姻。在基督教奉行婚姻不解除主義情況下，男女雙方結(jié)合的合法婚姻不可避免的會加入宗教色彩，既使夫妻雙方的婚姻生活以后無法繼續(xù)，他們也根本不可能被教會同意離婚。斯奇巴尼：《婚姻羅馬早期的法學(xué)家莫德斯認(rèn)為：“結(jié)婚是男女間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法與人法的結(jié)合。參見王勤芳，林光輝：《論別居制度與離婚的關(guān)系》，載于《學(xué)術(shù)交流》，2007年第9期。因此人要離開父母，與妻子聯(lián)合，二人成為一體。 有法利賽人來問耶穌：“人休妻可以不可以？”耶穌回答說：“摩西吩咐你們的是什么？”他們說：“摩西許人寫了休書便可以休妻。公元392年，狄奧多西一世宣布基督教為國教，大量的國民做了基礎(chǔ)教徒，從此基督教得以迅速發(fā)展，教會擁有至高無上的權(quán)力，由教會管轄婚姻，在婚姻制度方面基督教的宗旨是婚姻乃神作之合，不可分離。女方每年連續(xù)外宿三夜的別居行為，最終使妻子以中斷時效的方式擺脫丈夫?qū)ζ涞闹浜涂刂茩?quán)，最終解除婚姻。而別居制度在法律中最早規(guī)定于古羅馬的《十二銅表法》，在該法第6表第4條規(guī)定：“女方如果每年連續(xù)外宿三夜的，即中斷婚姻時效，使丈夫不能取得對她的支配權(quán)。 參見[英]愛德華滋：《漢穆拉比法典》，沈大銈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第47頁。妻應(yīng)居夫之房屋中，生存時并受其扶養(yǎng)。” 史尚寬：《親屬法論》，北京：