論公共秩序保留制度-文庫吧資料
2025-04-19 01:44本頁面
【正文】 了1982年的民訴法）基本上繼承了上述兩個條款。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。該法第9條第1款同時還強調(diào)指出：“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效。1985年頒布的《涉外經(jīng)濟合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”；第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和法律。四、中國有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實踐（一） 我國公共秩序保留立法之表現(xiàn) 十一屆三中全會以后，隨著對外開放政策的確立及我國涉外民商事關(guān)系的蓬勃發(fā)展，我國國際私法的立法工作獲得了前所未有的發(fā)展，國際私法規(guī)范層出不窮，公共秩序保留條款也隨之出現(xiàn)在我國一系列的國際私法立法中。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護、婦女兒童合法權(quán)益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀有發(fā)展趨勢，我們所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在，國際社會國與國之間的合作及協(xié)調(diào)逐漸增強，國際社會公認的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化。隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用反映了各國在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國際公共秩序這一概念的誕生則標志著國際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。目前，國際公共秩序大都來源于國際法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國家的法律都不得與之相悖的國際強行性規(guī)范。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權(quán)利時，不但要考慮自己的利益，還必須考慮到整個國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。各國在適用公共秩序保留制度時都 是在不違背國家主權(quán)原則的情況下自由做出裁量的。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內(nèi)立場出發(fā)的，因為一國借助公共秩序排除外國法的適用就是為了維持內(nèi)國的法律秩序。三、當今國際社會公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢瑞士學者布魯歇曾從薩維尼把強行法分為兩部分的觀點出發(fā)，提出了國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序的概念。即當外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強制性規(guī)范，違反各有關(guān)國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內(nèi)容需強制適用的內(nèi)國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。其規(guī)定方式為：當外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權(quán)的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟基礎和文化觀點；違背該國有關(guān)公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經(jīng)濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。二、公共秩序保留制度的立法試公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：（一）外國規(guī)范的方式。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。只有承認和執(zhí)行該判決或裁決會導致違背承認及執(zhí)行地國公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執(zhí)行。其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調(diào)承認和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。 （2）主觀說與客觀說首先，主觀說認為承認與執(zhí)行地法院本應承認和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認和執(zhí)行判決或裁決受到損害。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據(jù)，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共
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