論公共秩序保留制度-wenkub
2023-04-28 01:44:34 本頁面
【正文】 年的歷史。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內(nèi)國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方式。它對推動和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。（2）法院國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。①對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國法律以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國法的一項原則，他承認(rèn)外國法的效力是有條件的?！贝撕?，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。（1）例外說和原則說德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國家的政治、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對排除外國法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國沖突法應(yīng)受外國法支配時，就得讓位于外國法。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應(yīng)以國籍原則為根據(jù)，即對于為個人制定的法律，應(yīng)通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國的一切人，不管他們是內(nèi)國人還是外國人。其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。其規(guī)定方式為：當(dāng)外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)；違背該國有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則；就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。即當(dāng)外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強(qiáng)制性規(guī)范，違反各有關(guān)國家的國際義務(wù)或違反國際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時，應(yīng)排除該外國法的適用。但是，國際私法上的“公共秩序”即國際公共秩序仍然是從國內(nèi)立場出發(fā)的，因為一國借助公共秩序排除外國法的適用就是為了維持內(nèi)國的法律秩序。二戰(zhàn)以后，在國際社會中，各國在行使自己權(quán)利時，不但要考慮自己的利益，還必須考慮到整個國際社會的整體利益，這就是所謂的國際社會本位觀念。隨著國際私法本身日益“國際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國際私法上的一項基本制度也肯定會走向國際化，對公共秩序的限制適用反映了各國在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國際公共秩序這一概念的誕生則標(biāo)志著國際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護(hù)、婦女兒童合法權(quán)益、反對走私販毒、難民的合法地位等等。1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”；第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和法律。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”該法第268條同時指出：“人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 （二）我國公共秩序保留制度之不足 盡管我國已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國的公共秩序保留采用
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