論公共秩序保留制度-資料下載頁
2025-04-13 01:44本頁面
【正文】 和國民的權利的重要手段之一，其已經出現趨同化的趨勢，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內容基本相似。因此，我國要想與其他國家發(fā)展對外貿易，我們必須對我國的公共秩序保留制度進一步完善。我國的公共秩序保留制度的完善應當從立法和司法兩個方面來進行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機會，在民法典中設立專門一章來規(guī)定有關國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度。這們在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是，制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則：首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協調；其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致；再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”；最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。 五、公共秩序保留制度的司法運用 在國際私法中,公共政策具有相對性，運用公共秩序保留原則來排除本應適用的外國法，是一國主權的要求，也是各國立法的通例，公共秩序這個詞既是一個法律概念又是一個政治概念，而且更多的應是一個政治概念，因而它在不同時間，不同問題上和不同條件上會有不同的解釋，公共政策的內容在不同的國家以及各個國家的不同時期都會發(fā)生各種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。即便法律沒有特別的規(guī)定，那些與善良風俗和內國的道德觀念相抵觸的外國判決也將被認為違反內國的公共秩序保留制度。具體在運用公共秩序保留時應注意以下幾個問題：如何正確掌握和運用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個問題： （一）公共秩序保留能否作為拒絕外國“公法”效力的依據。從一般意義上說，不應以公共秩序為由否定依外國法產生的權利，各國對此適用于“私法”關系方面，基本沒有什么分歧，但在“公法”關系方面，一些西方國家的法院卻經常運用公共秩序保留來拒絕其他國家的國有化法令的效力，這完全是濫用公共秩序和不尊重他國主權的行為 （二）公共秩序保留可否排除未被承認國家的法律。一種觀點認為，處理涉外民事關系時應使外交行政權與立法權、司法權保持一致。當沖突規(guī)則指向一個未被法院國承認的國家的法律作為準據時，應當像拒絕承認該國家和政府一樣，可以借公共秩序條款排除適用該國的法律。另一種觀點認為，國際私法旨在求得涉外民事關系的妥善解決，不應當采用公共秩序條款排除適用未被承認國家和法律，以利于對不同國家的公民法人的合法權益的保護。筆者同意后一種觀點。 （三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則。在以往實踐中，對國際條約中的沖突規(guī)定，除條約成員國在簽約或參加該條約時，對該條約中的沖突規(guī)則聲明保留外，當條約生效之后，一般不得援用公共秩序保留限制其效力。 （四）依公共秩序條款排除本應適用的外國法后，可否代之適用法院地國的內法。一般認為，因違反公共秩序而根據保留條款拒絕適用外國法的，應代之以適用法院地法。目前，許多國家的國際私法法規(guī)采用這種規(guī)定。由于一律以法院地國法代之，會助長法官從屬地優(yōu)越和方便出發(fā)而濫用該制度?，F在越來越多的學者主張不能一律以法院地法替代，因為這并不符合國際私法的基本精神。 注釋：①《“適當論”：國際合同法律適用理論的歸結與揚棄》 呂巖峰②《論當代立法和法理學的使命》[德]薩維尼 轉引自張中秋著 《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第350頁③《公共秩序保留制度再探討》 劉欣燕 參考文獻：李雙元《中國與國際私法統(tǒng)一化進程》武漢大學出版社98年修訂版李雙元《走向21世紀的國際私法 國際私法與法律的趨同化》法律出版社99年第1版李雙元 謝石松《國際民事訴訟法概論》武漢大學出版社2001年第2版劉想樹《國際私法基本問題研究》法律出版社2001年第1版《中國國際私法與比較法年刊》法律出版社林準《國際私法案例選編》法律出版社96年5月第1 版李雙元等編著：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版肖永平著 肖永平論沖突法[M]. 武漢大學出版社 18 /
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