【正文】 ① 白綠鉉 ,卞建林 ． 美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則但現(xiàn)代法律的價值追求已趨向多元化，在追求公正的同時還有注重效率、效益、程序安定等因素，由于保全程序的性質(zhì)是以執(zhí)行權(quán)為依托，為執(zhí)行做準備的一種臨時 措施，因此它對價值的追求首先是效率，體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公平的價值取向。其二、體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公平的價值取向。而正因為保障方式的不同，構(gòu)成了風格迥異的形式。 通過比較可以發(fā)現(xiàn)，各國保全制度體現(xiàn)兩大發(fā)展趨勢：其一、注重對當事人的程序保障。從各國的具體規(guī)定來看，雖然對發(fā)起和作出保全的規(guī)定較寬松，但都規(guī)定了事后救濟途徑予以保障。德國一般也以裁定方式作出裁決，僅在債務人提出異議時經(jīng)過口頭辯論的情況下才以判決裁斷。裁決方式也 不要求以判決形式，一般以裁定為之。各國保全制度基于對效率的追求，在程序設(shè)計上均力求簡易、快速、經(jīng)濟。英美法系法官的自由裁量權(quán)更大，作出馬利華禁令的裁定屬于法院的自由裁量權(quán)，上訴法院不得單以上訴法院如果行使自由裁量權(quán)將得到不同的結(jié)論為理由干預原法院。各國財產(chǎn)保全制度在申請條件審查方面法官幾乎有完全的自由 裁量權(quán)，在裁決作出后，法院也都有變更和撤銷裁決的權(quán)力。初步禁止令則在訴訟程序啟動以后，申請人已具有勝訴的可能之時方可啟動，其適用范圍也同樣的廣泛。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請人遭受不可彌補的損失。中間禁令是法院命令被告為或不為某種行為，以便訴訟中 ① 白綠鉉譯 ． 日本新民事訴訟法 [M]． 北京 :中國法制出版社， 2020． 的事務保持在當時的狀態(tài)，并保證以后能夠作出永久性禁令的救濟。 2．美國的財產(chǎn)保全制度 美國的財產(chǎn)保全制度稱為判決前救濟，主要包括扣押和中間禁令。當所禁止的是被請求人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為時，其實質(zhì)就是財產(chǎn)保全；當禁止的是被請求人為一定的不涉及財產(chǎn)的純行為時，其保全對象實質(zhì)上就是行為。其中最具特色的訴訟保全措施是瑪瑞瓦禁令，其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請，在被告人可能將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在這些種類繁多的臨時性救濟措施中，比較重要的是中間禁令和中間付款的命令。因假扣押或假處分自開始就是不合法時或者被撤銷，或者由債權(quán)人不提出主訴訟而撤回的，或者被申請人因免除執(zhí)行而提供擔保發(fā)生損害時，取得這種裁定的債權(quán)人應該向債務人賠償。該第四人能對取得假扣押裁定的債權(quán)人提起異議之訴。 （ 4）第四人異議之訴?？垢娴膶徖沓绦蚺c一般的上訴程序沒有什么差異。首先，申請人對于法院作出的駁回其保全命令申請的裁定，可以以抗告的方式提起上訴。但法院在撤銷保全裁定上有絕對的自由裁量權(quán)。（ 2）保全撤銷程序。 假扣押法院是初級法院時，異議應以書面向書記科提出或向書記科提出并由其作成記錄，并應說明請求撤銷假扣押的理由。（ 1）保全異議程序。 ① 白綠鉉譯 ． 日本新民事訴訟法 [M]． 北京 :中國法制出版社， 2020． ② 張衛(wèi)平 ,陳剛 ． 法國民事訴訟 法導論 [M]． 北京 :中國政法大學出版社， 1997． 260． 3．德國的財產(chǎn)保全制度 德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定。依法國法律的規(guī)定，不同的一審法院適用申請作出裁定程序的情形大同小異 ，一般都只有在具體法律規(guī)定能援用這種程序時才能適用當事人提交申請時，應當說明理由，申請中應當包括對所援用的各項文書的準確說明，如果申請是在訴訟進行之時提出的，還應當指出受訴法院。依申請作出的裁定是指在申請人有理由不經(jīng)傳喚對方當事人的情況下，不經(jīng)對席審理作出的臨時性裁定。緊急審理裁定對本訴不具有既判力，本訴法官作出的本訴判決在內(nèi)容上也不必受緊急審理裁定內(nèi)容的約束。法官作出緊急審理的裁定時，一般不必考慮權(quán)利存在與否，而只須考慮是否應對當事人請求的事實給予適當?shù)谋Ｈ胧?。只要當事人?間對權(quán)利的歸屬不存在爭議或者對于本案的重要證據(jù)不存在實質(zhì)上的爭議，就視為滿足了明確性的要求，可以作出緊急裁決令。緊急審理的裁定是指在法律賦予并受理本案訴訟的法官命令立即采取某種必要措施之權(quán)力的情況下，應一方當事人請求，另一方當事人到場或?qū)ζ鋫鲉竞螅鞒龅呐R時性裁判決定。日本的假處分包括行為保全，其 財產(chǎn)保全 法第 24 條規(guī)定“法院為了達到申請假處分命令的目的可以命令債務人為或禁止為一定作為。 ① 日本保全處分有三種：假扣押、關(guān)于系爭物的處分和確定臨時地位的假處分，假扣押是適于以金錢支付為目的的債權(quán)。 ① 丁小巍 ,汪毅 ． 我國民事訴訟保全制度的現(xiàn)狀與完善 [J]． 政法學刊 ,2020(2):25． ② 王鐵漢 ． 關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考 [J]． 當代法學 ,2020(6):72． 三、 西方 財產(chǎn)保全 制度剖析及借鑒 （一）大陸 法系財產(chǎn)保全制度 1．日本的財產(chǎn)保全制度 日本的財產(chǎn)保全制度則脫離民事訴訟法，特別設(shè)有獨立的 財產(chǎn)保全 法。 2．立法不足 目前，我國的行為保全制度主要體現(xiàn)在專利法、商標法和著作權(quán)法及相應的司法解釋中。它以國家的強制力為后盾，被申請人違反法院的裁定，法院可以強制其按裁定行事。因此，在這種情況下，為保護當事人的合法權(quán)益，可以由人民法院先按標準收取費用，再根據(jù)實際保全的財產(chǎn)多少，重新計算人民法院應收取的費用，多收的部分應退還給申請人。然而更多的是人民法院按申請的財產(chǎn)總額，依照一定的比例提取了費用之后，雖然采取了保全措施，但保全的財產(chǎn)不能滿足申請人的申請。 4． 關(guān)于保全的費用問題 根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，人民法院收取的保全費用是根據(jù)申請人申請的需保全財產(chǎn)的總額按一定比例提取的。當事人以企業(yè)的資產(chǎn)作概括性擔保時，人民法院往往要求其提供財務報表以證明其擔保能力。在這種情況下，人民法院對于擔保財 產(chǎn)實際價值的估算可能會產(chǎn)生較大的偏差。 ① 3． 擔保數(shù)額的規(guī)定難以執(zhí)行 當申請人以車輛或房產(chǎn)提供擔保時，人民法院要求其提供產(chǎn)權(quán)證明時以估算擔保財產(chǎn)的價值。當事人若濫用申請，必然給法院工作帶來不少弊端。這就不能充分保障當事人及其他利害關(guān)系人的程序參與權(quán)。在實務中，法官通常是在單方審理的情況下進行復議的審查，有時甚至只進行書面審查，很少給予當事人及其他利害關(guān)系人以書面或口頭進行陳述或辯論的機會。 （二）財產(chǎn)保全制度司法實踐中的缺陷 因為當前財產(chǎn)保全制度在立法存在不足和財產(chǎn)保全制度結(jié)構(gòu)不合理的情況下，所以在當前司法實踐中有關(guān)訴訟保全的運作不可避免地存在一些不規(guī)范和混亂的現(xiàn)象，這在一定程度上減損了司法的權(quán)威，不利于生效裁判文書的 執(zhí)行。然而，申請人沒有起訴，但通過其他途徑獲得了執(zhí)行名義的，如通過督促程序獲得了支付令，通過仲裁程序獲得了仲裁裁決等等，是否一定要解除保全措施，也是值得思考的。這種規(guī)定比較籠統(tǒng)，對復議的具體程序規(guī)定不明確，不利于維護當事人的合法權(quán)益。 5． 財產(chǎn)保全救濟程序上的不足 我國 財產(chǎn)保全 救濟程序上的不足主要體現(xiàn)在以下方面：其一，我國《民事訴訟法》第99 條對于保全的救濟制度進行了規(guī)定，法院作出財產(chǎn)保全裁定后，被申請人有申請復議的權(quán)利。而且從比較法學的角度來講，規(guī)定訴訟財產(chǎn)保全既可由審理本案的法院管轄，也可由保全標的物所在地法院管 轄是很多國家和地區(qū)的普遍做法。財產(chǎn)保全的管轄法院如果完全照用審判程序的管轄法院的規(guī)定，在有些情況下則難以達到保證將來判決得以執(zhí)行這一財產(chǎn)保全之目的，或者雖然達到了財產(chǎn)保全的目的，但卻在時間、費用等方面給當事人或法院造成更多的訴訟成本支出。訴訟財產(chǎn)保全原則上可以由審理本案的法院管轄，必要時也可由財產(chǎn)保全標的物所在地法院管 轄。在司法實踐中，各級法院基本上也是這樣理解和操作的。 4． 財產(chǎn)保全管轄的規(guī)定不太明確 ① 趙彤 ． 在民事訴訟中設(shè)立行為保全制度初探 [J]． 學術(shù)研究 ,2020(4):91． 我國民事訴訟法沒有對保全的管轄作出明確規(guī)定，僅僅在第 92 條規(guī)定人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施，至于哪些法院可予以管轄則未予明確。對于某些權(quán)利義務明確，或者不當保全可能給被申請人造成損失極小的情況下，仍將 申請人提供擔保作為采取訴前保全的前提不盡合理。這就是說，提供擔保是訴前財產(chǎn)保全的先決條件。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。《民事訴訟法》第 92 條第2 款規(guī)定：“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。一方面，財產(chǎn)保全擔保可以強化申請人的責任感，另一方面可以確保被申請人因申請保全錯誤而產(chǎn)生的損失得以彌補。實踐中，有人機械理解法律的規(guī)定，認為保全的范圍不能超 過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致該查封、扣押的，往往碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。通常認為，所謂“限于請求的范圍”，是對被保全的財產(chǎn)在價額或價值上所作的一種限定，亦即是從數(shù)額的角度來限定財產(chǎn)保全的范圍。該條款的規(guī)定是“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”。 ① 英美和大陸法系國家民事訴訟的立法可以發(fā)現(xiàn)，除了財產(chǎn)保全以外，還有對行為的保全，即通過責令當事人為一定行為或禁止其為一 定行為來達到保全的目的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們在精神方面的需求會更多，相應地，需要進行行為保全的情況也就更多。民事訴訟法對于 財產(chǎn) 保全制度的規(guī)范存在許多問題，主要體現(xiàn)為： 1． 保全對象過于狹窄 從我國現(xiàn)行民事訴訟法及有關(guān)審判解釋可以看出，我國財產(chǎn)保全制度的對象非常單一，僅僅限于財產(chǎn)保全一種，把行為保全排斥在外 ，應該說是一個法律漏洞，難以適應司法實踐的需要。 二、我國財產(chǎn)保全制度所面臨的問題 （一）財產(chǎn)保全制度 的 立法缺陷 程序作為一個環(huán)環(huán)相扣的過程，其中任何一個環(huán)節(jié)的改變，都會對其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響，以至于引起整個程序結(jié)構(gòu)的變化。如日本， 財產(chǎn) 保全程序已經(jīng)成為解決民事糾紛很重要的途徑。訴訟除了直接具有解決個案爭議的功能外，還間接地具有積極暗示、感召和倡導的作用，這一作用的發(fā)揮是以訴訟公正為基礎(chǔ)的。此程序在不同的階段為債權(quán)人設(shè)計了不同的保護措施，救濟了實體權(quán)利，實現(xiàn)了訴訟救濟公正性、合理性和