【正文】 積極的回應(yīng)?！　。?）該法第5條規(guī)定經(jīng)營者不得進行的侵害注冊商標和知名商標（知名商標應(yīng)包括知名未注冊商標）的有關(guān)行為。[liv]　　《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定　?。?）該法第2條第一款：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。該條還規(guī)定了不得惡意搶注有一定影響的使用商標，但并未規(guī)定對普通未注冊商標禁止搶注的權(quán)利。[liii]該條對未注冊商標的保護極其有限，幾乎不能完全認為是對未注冊商標的保護，而只是解決先申請原則出現(xiàn)沖突的一種方法。[lii]該條可以使未注冊商標所有人可以對抗代理人或代表人的搶注行為。”該規(guī)定對未注冊馳名商標的保護并不充分，其保護范圍僅限于相同或類似的商品，并且普通未注冊商標不能獲得保護。[li]　　從以上的歷史考察我們可以發(fā)現(xiàn)，對未注冊商標提供越來越多的保護已經(jīng)成為一種發(fā)展趨勢，我國理應(yīng)順應(yīng)潮流，從立法上完善未注冊商標保護制度，使未注冊商標能夠獲得注冊商標同樣的保護?！蔽醋陨虡四哿松虡耸褂萌说某橄髣趧雍途唧w勞動，傾注了他們大量的心血和投資，如果他人任意假冒、無償使用，甚至通過注冊獨占使用此商標，無異于對商標使用人辛勤勞動的剝奪，而且此種行為本身也違背了公平、誠實信用的工商業(yè)道德?！　?。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》對于商標專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利而不受注冊商標權(quán)的影響?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之二規(guī)定：“商標注冊國或使用主管機關(guān)認為一項商標在該國已成為馳名商標，……，而另一商標構(gòu)成對馳名商標的復(fù)制、仿造或翻譯，用于相同或類似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各國應(yīng)依職權(quán) ——如本國法律允許——或應(yīng)當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并禁止使用。德國商標法對未注冊商標給以強有力的保護，也從某一個側(cè)面反映了國外商標法對未注冊商的保護趨勢。③馳名商標自動獲得保護。這些不公平的行為當然包括了對未注冊商標的侵害行為。[xliv]　?。?）德國的未注冊商標一是“可以通過反不正當競爭法和民法的城市信用原則獲得保護”。這一規(guī)定，對有一定影響的未注冊商標提供了一定程度的保護，比我國反不正當競爭法僅保護注冊商標無疑進步了不少。[xlii]　　　　值得注意的是在采用商標注冊主義的國家，近年來亦有強化保護未注冊商標的趨勢，不僅借助于反不正當競爭法等法律保護未注冊商標，而且用商標法制度保護未注冊商標。后來對該法進行了多次修改，在今天的美國商標保護中起著重要作用。[xli]但后被最高院裁定違憲。如在美國，傳統(tǒng)商標只能通過使用取得。[xl]后來，英國商標制度雖幾經(jīng)修改，但一直保留了普通法上的假冒之訴，以使原告能夠起訴被告非法使用其未注冊商標。[xxxviii]1862年，英國頒布了第一部成文的《商標法》設(shè)立了注冊商標制度，從而在英國開創(chuàng)了成文法與普通法并立的商標法體系。假冒之訴用來對未注冊商標的保護最早可追溯到1618年英國法院處理的一宗假冒他人商標的案例。以后才發(fā)展了對注冊商標的保護制度。有關(guān)的廠商只有在使用了某一顯著商標的情況下，包括將商標附著于商品上，隨著商品銷售出去才可以獲得商標權(quán)。就像一方面承認你對對某一物品的占有是合法的，另一方面，法律對你的占有并不提供保護，也不制裁第三人該物的搶奪。[xxxv]既然現(xiàn)行立法允許未注冊商標的存在，就應(yīng)該使其得到法律的充分肯定和保護。”[xxxiv]由此可見，未注冊商標雖然不享有商標專用權(quán)，但其合法地位還是得到了充分的肯定。　　“混合注冊原則”，[xxxii]除法律另有規(guī)定的少數(shù)商品之外，權(quán)利人有權(quán)就商品或服務(wù)自行決定注冊與否。[xxxi]從以上的定義看見，只要能夠起到區(qū)別商品和服務(wù)的作用的可視性標志都可以成為商標。商標是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務(wù)的提供者在其商品或服務(wù)上所使用的有文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合構(gòu)成的、具有顯著特征，便于是識別商品或服務(wù)的可視性標志。[xxix]先使用商標所有人對商標創(chuàng)造性地設(shè)計以及對商標使用維護付出了辛勤的勞動，理所當然的應(yīng)該承認他享有商標專用權(quán)，對其提供充分的法律保護。[xxvii]知識產(chǎn)權(quán)歸屬于技術(shù)成果和文藝作品的創(chuàng)造者，甚具倫理上的正當性，一些國際公約還當作一種人權(quán)加以強調(diào)。設(shè)計、使用并積極維護商標之人、努力在實踐中樹立商標良好信譽的商標使用人在我國商標法下不能取得商標專用權(quán)，而把別人先使用的商標拿來申請注冊者卻能獲得注冊商標專用權(quán)，得到商標法律的保護。反映在商業(yè)上就突出的表現(xiàn)為反不正當競爭。反之，保護先使用人的權(quán)利就可以實現(xiàn)這一目的。這樣，許多人都利用這一規(guī)定，搭便車，把別人設(shè)計使用的商標，拿來申請注冊即可，而不愿去進行創(chuàng)造性的設(shè)計和殫思竭慮地去經(jīng)營。這樣對于創(chuàng)造性地設(shè)計、使用、維護商標的人，是無法接受的。如果某一市場主體辛辛苦苦地設(shè)計出某一商標、在自己的產(chǎn)品或服務(wù)中使用并努力地去維護它，力爭不斷提升該商標的信譽。[xxv]若論及激勵創(chuàng)新，商標法最多表現(xiàn)為激勵工商業(yè)者在商業(yè)活動中不斷創(chuàng)新?！　。ㄈ┍Ｗo未注冊商標符合知識產(chǎn)權(quán)法的目的　　　　1474年的威尼斯專利法已經(jīng)包含了建立專利制度的一個目的，即鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。無償占有者通過申請而獲得商標專用權(quán)，這種行為明顯與誠實信用原則的“誠實、信用、善意”的根本要求背道而馳，不利于在全社會形成一種尊重勞動、尊重創(chuàng)造的良好的氛圍。該注冊人根據(jù)注冊商標專用權(quán)可禁止先用者繼續(xù)使用?！　∥覀兛纯?，在單一的注冊商標制度下，如果某市場主體，首先設(shè)計、使用某一商標。[xxiii]知識產(chǎn)權(quán)法的原則是指貫穿于整個知識產(chǎn)權(quán)法之中的基本準則，習(xí)慣稱之為知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則。我國1986年頒布的《民法通則》第4條也承認誠實信用為民法之基本原則。近代中國民事立法繼受這一術(shù)語，稱之為“誠實及信用”，簡稱“誠實信用”。[xxi]德國民法典（第157條）及瑞士民法典（第2條）中，有treu und glauben 一詞，其譯為“忠誠（忠實）和相信（信任）”。　?。ǘξ醋陨虡说谋Ｗo符合誠實信用原則的要求　　作為法律術(shù)語“誠實信用”一詞起源于西方立法?？匆豢矗嗌俾浜蟮貐^(qū)的名勝古跡、傳統(tǒng)品牌被搶注，你就會更堅信這一回答。對商標法同樣應(yīng)該遵循法律注重保護弱者的權(quán)利這一精神。刑法的目的是維護良好的社會秩序，但它對違法者的制裁和懲罰何嘗不是對不幸的弱勢的受害人的保護。這一點反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。這樣就會造成太多地浪費。[xx]如果法律不保護未注冊商標，市場主體為避免被冒用、混同，就必須申請注冊商標。[xviii]在新的科學(xué)技術(shù)不斷應(yīng)用、管理水平不斷提高的今天，企業(yè)對新設(shè)計的一項商標在投放市場后能否受到消費者的歡迎與認可沒有把握時，便需要使用未注冊商標，以便投石問路。在市場經(jīng)濟條件下，任何產(chǎn)品都有從研制、生產(chǎn)到最后消亡的生命周期。這樣未注冊商標的靈活、便利、適應(yīng)市場的優(yōu)勢，反而會使未注冊商標的存在與日俱增。而在中國獲得注冊商標