【正文】 于合同履行程序方面的重要法律問題。城市建設(shè)檔案可以幫助工程分包方，特別是實際施工人，補充其所難以取得的相關(guān)證據(jù)資料，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得以實現(xiàn)，幫助法院正確地認(rèn)定案件事實，從而做出公正的裁決。司法實踐中，缺乏完善的合同檔案支持，常常會導(dǎo)致當(dāng)事人因為缺乏相應(yīng)證據(jù)而不能很好地維護自己的合法權(quán)益。所有合同、通知文件、會議紀(jì)要、現(xiàn)場簽證、圖紙資料等都對可能發(fā)生的合同糾紛訴訟案件的正確處理產(chǎn)生無法估量的影響。但是，該項優(yōu)先權(quán)如果遇到公益設(shè)施建設(shè)項目欠款，將難以實現(xiàn)。一些財政審計和上級單位組織的其他審計因沒有合同約定，在糾紛訴訟與仲中，常常不被人民法院和仲裁機構(gòu)所認(rèn)可和采信。（二十二）內(nèi)部審計法律問題一些政府撥款建設(shè)項目，常常遇到財政審計部門對工程建設(shè)的例行審計，并出現(xiàn)財政審計結(jié)果與承發(fā)包雙方當(dāng)事人工程結(jié)算結(jié)果不一致的情況。但在實踐中，常常出現(xiàn)施工方基于工程款結(jié)算方面的理由，強行占據(jù)工地，局不撤離，拒不移交施工資料。工程項目施工一旦出現(xiàn)問題，業(yè)主方必定依法追究其所擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任。（二十）實際施工人結(jié)算權(quán)法律問題實踐中，廣泛存在掛靠施工的現(xiàn)象，中標(biāo)的施工單位將施工項目違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的第三方，在施工合同履行中常常存在拖欠農(nóng)民工工資等情況。在簽訂履約保函時，要避免流于形式，使其真正起到擔(dān)保的作用。在承包方普遍墊資施工的情況下，施工合同雙方如約履行的風(fēng)險加大，一旦發(fā)生糾紛，會給雙方造成重大經(jīng)濟損失。此外，工程質(zhì)量鑒定還是確定民事責(zé)任、行政責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任的重要依據(jù)。工程質(zhì)量鑒定應(yīng)當(dāng)及時提出，并由有資質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)進行鑒定。所以造價審計鑒定一般選用具有相應(yīng)資質(zhì)的造價審計單位，故合同中可以約定此項條款，若違反規(guī)定，責(zé)任方承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。（十七）造價鑒定法律問題司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生由于鑒定單位的資質(zhì)、鑒定程序、鑒定依據(jù)等原因，導(dǎo)致鑒定報告被人民法院所否決的情況。（十六）工程款結(jié)算法律問題施工合同對工程結(jié)算程序已經(jīng)有明確規(guī)定，最高人民法院司法解釋對此也有比較具體的規(guī)定，但在實踐中，仍然會經(jīng)常發(fā)生因工程結(jié)算引發(fā)的糾紛。實踐中，驗收部門的整改意見常常被業(yè)主方用作拖延辦理工程結(jié)算和拒付工程款的借口。對驗收發(fā)現(xiàn)的問題，承包方要根據(jù)質(zhì)量檢查部門的要求及時整改。（十五）竣工驗收責(zé)任和工程保修法律問題發(fā)包方擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，施工方的質(zhì)量責(zé)任在一定范圍內(nèi)可以免除。符合竣工條件的，建設(shè)單位等應(yīng)及時組織驗收。工程應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時辦理驗收手續(xù)，特別是隱蔽工程施工部分。實踐中影響按期開工和工期拖延的因素主要有：發(fā)包方未取得開工證，未按期支付工程預(yù)付款或進度款，發(fā)包方?jīng)]有滿足合同約定的開工條件，設(shè)計變更，文物保護，第三方干擾施工等。施工方在取得開工證后應(yīng)當(dāng)按期開工，不得擅自拖延。安全協(xié)議、安全教育、安全員上崗培訓(xùn)等安全措施是保證施工聲安全的主要內(nèi)容，圍繞上述安全措施形成相應(yīng)的法律責(zé)任，重大責(zé)任事故常常給國家、集體財產(chǎn)和人民生命安全造成重大損失。索賠主要發(fā)生在延期開工、工期延誤、加速施工、設(shè)計變更、現(xiàn)場管理等方面，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的程序提出索賠。（十一）工程索賠法律問題工程索賠具有經(jīng)濟補償和違約懲罰雙重特性，索賠并不意味著糾紛訴訟。合同增、減項與現(xiàn)場簽證對工期、結(jié)算、索賠等具有重要意義，是引發(fā)糾紛的矛盾焦點。實踐中，項目經(jīng)理在施工中并沒有發(fā)揮應(yīng)有作用，不少工地現(xiàn)場管理十分混亂。項目經(jīng)理必須代表施工方按合同約定條件，履行對施工現(xiàn)場人員、機械、材料、施工資料等進行嚴(yán)格管理的職責(zé)和義務(wù)。實踐中，在材料取樣、送檢和檢測試驗各環(huán)節(jié)都存在一定的問題，對工程質(zhì)量的影響很大。建設(shè)工程施工合同的知識性和專業(yè)性使得非專業(yè)律師在這個領(lǐng)域有很大的局限性，并常常對訴訟結(jié)果產(chǎn)生不良影響。黑合同變更白合同付款方式、付款期限等的效力值得探討與研究。（六）墊資施工法律問題項目監(jiān)理是一個獨立的施工法律責(zé)任主體，其作為獨立工程師在施工中的地位、作用不可替代。業(yè)主方指定分包對總承包方有很大風(fēng)險。（四）工程承包與分包法律問題違法施工將會遭到行政處罰。凡屬虛假招標(biāo)、招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)人串通投標(biāo)報價、投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)、以他人名義投標(biāo)、投標(biāo)人弄虛作假等行為都可能影響到施工合同的效力。未經(jīng)規(guī)劃審批、變更規(guī)劃設(shè)計、變更土地用途、變更項目性質(zhì)等都會導(dǎo)致施工合同無效。因此，承包人工程價款不僅優(yōu)先于其它債權(quán)，還優(yōu)先于抵押物權(quán)受償。但承包人工程價款不是一種普通債權(quán)，承包人的權(quán)利基礎(chǔ)是承包人的勞動、管理及墊付的建筑材料等價值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如發(fā)包人不支付價款，則也就不享有建設(shè)工程完整的所有權(quán)。此時，當(dāng)承包人依法行使優(yōu)先權(quán)時，即出現(xiàn)同一建設(shè)工程存在兩個權(quán)利，在這兩個權(quán)利發(fā)生競合時，其優(yōu)先受償順序如何確定，法律未作規(guī)定。其次是與抵押權(quán)之間的清償順序。承包人的價款雖系債權(quán)，但因法律賦予其優(yōu)先權(quán)，因此，當(dāng)發(fā)包人存在若干優(yōu)先權(quán)人時，承包人就該工程折價、拍賣優(yōu)先其它債權(quán)受償。否則，對由此造成損害應(yīng)負(fù)民事賠償責(zé)任。第二、申請人民法院拍賣。只要雙方折價不損害其他第三人債權(quán)或有其它違法行為，其折價行為均受法律保護。根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，發(fā)包人不能按約支付工程款的，如無約定或法定限制優(yōu)先權(quán)行使情形的，承包人可與發(fā)包人協(xié)議以建設(shè)工程折價。該司法解釋在肯定了《合同法》的規(guī)定的同時，進一步明確了建設(shè)承包工程的工程價款優(yōu)先于其他民事權(quán)利，工程價款對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)，尤其是對建筑工程價款優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币_適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。最高人民法院制定了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）。但由于建設(shè)工程合同本身錯綜復(fù)雜，涉及的新問題層出不窮。墊資承包、超資質(zhì)等級承包等問題時有發(fā)生?？傊?，既要保證當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當(dāng)競爭的手段，這就是本條司法解釋的設(shè)立初衷，同時在實踐操作過程中還有賴于法官的自由裁量。另外需要注意的是，最高人民法院的這條司法解釋并沒有排除建設(shè)施工合同雙方當(dāng)事人依法變更合同的權(quán)利，因為合同變更是《合同法》賦予合同當(dāng)事人的法定權(quán)利。十、“黑白合同”的處理和司法裁量答：針對實質(zhì)性條件，“黑合同”必須對“白合同”的結(jié)算工程價款內(nèi)容等實質(zhì)性內(nèi)容加以變更。《中華人民共和國招投標(biāo)法》第46條明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。 司法解釋第21條對此作出明確規(guī)定 “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)”。不允許分包。三方共同簽訂分包合同，有利于將發(fā)包方同意并實施對分包工程的監(jiān)督、管理落到實處，有利于明確三方對分包工程的各自職責(zé)，也有利于在分包合同中直接明確分包單位不得再行分包，從而杜絕轉(zhuǎn)包工程。六、怎樣制止轉(zhuǎn)包工程？答：已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)，并且為承發(fā)包雙方所接受的由發(fā)包人和總承包人、分包人三方共同簽訂分包合同的做法，是一個值得的制止轉(zhuǎn)包工程的好方法。禁止再分包給其他第三人承包，違反了就構(gòu)成了轉(zhuǎn)包，并承擔(dān)法律責(zé)任。四、《合同法》關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包有什麼法律規(guī)定？答：《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。三、什麼是轉(zhuǎn)包？答：國務(wù)院第279號令即《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：轉(zhuǎn)包是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未獲得發(fā)包方同意，以贏利為，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以及以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包并不對所承包工程的技術(shù)、管理、質(zhì)量和經(jīng)濟承擔(dān)責(zé)任的行為。因此，發(fā)包人的指定分包、直接分包應(yīng)予以限制在同等情況下，承包人對需要分包的工程有優(yōu)先承包權(quán)。承發(fā)包雙方在簽訂和履行合同的法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程，那麼發(fā)包人也同樣應(yīng)當(dāng)尊重承包人，同樣不能隨意直接分包工程。第三節(jié) 施工合同涉及的轉(zhuǎn)包分包及承包規(guī)定問題一、不規(guī)范分包指哪些行為？答：分包工程應(yīng)按《建筑法》的規(guī)定規(guī)范運作，有下列行為之一的，為不規(guī)范分包：分包的單位工程，未在承發(fā)包合同中約定；在承發(fā)包合同約定的分包項目或范圍外分包工程，未經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可；分包合同未明確總包單位對分包工程向建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任的。如何區(qū)別委托代理與掛靠。管理上，被掛靠企業(yè)對掛靠企業(yè)有無實施真正的管理。因此，對掛靠的認(rèn)定可通過以下方法作出認(rèn)定：人事關(guān)系。不實施管理。五、掛靠的特征認(rèn)定掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相符合的的資質(zhì)等級，如一些個人或沒有資質(zhì)證書或資質(zhì)登記未達到要求的建筑施工企業(yè)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人在履行解除權(quán)主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自書面通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。一是承包人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)的；二是合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工；三是已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；四是將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。四、 建設(shè)工程施工合同的解除條件是如何規(guī)定的？建設(shè)工程施工合同一經(jīng)簽訂，任何一方不得擅自解除，只有在當(dāng)事人協(xié)商一致或出現(xiàn)法律規(guī)定的解除條件時，才可以解除合同。其次，在