【正文】 解釋中，雖初步確立了精神損害賠償制度，但法律對(duì)精神損害賠償?shù)倪m用范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)等問題還缺乏明確統(tǒng)一的規(guī)定。 ③ 唐海山 唐孝東：《違約精神損害賠償適用范圍限制的研究》，載于《政法學(xué)刊》， 2020 年第 24卷第 2 期。 ① 王 利明 ： 《違約責(zé)任論》 ， 中國政法大學(xué)出版社 ， 1996 年版 ， 第 400頁。違約精神損害賠償立法與實(shí)踐的沖突也使法官陷入無所適從的境地，精神損害賠償制度呈現(xiàn)混沌的狀態(tài)。 綜上所述， 我國精神損害賠償制度存在立法上的缺陷，其適用范圍顯示出一定的滯后性與局限性，不能完全滿足現(xiàn)實(shí)生活中各種精神權(quán)益受損時(shí)的保護(hù)需求。但在越來越多的案例中，司法實(shí)踐又顯現(xiàn)出 一定的 靈活性，在違約責(zé)任中適用了精神損害賠償 ，其中有三個(gè)方面的原因：一是，借鑒國外相關(guān)理論、立法、判例、實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)；二是，許多法官在解釋《合同法》第 113條“損失”時(shí)，將“損失”解釋為包括非物質(zhì)性損失在內(nèi)的所有損失；三是，一些法官在特殊案件中基于公平原則作出判決。我們當(dāng)然應(yīng)對(duì)由違約引起的精神損害進(jìn)行賠償。在責(zé)任競合的情況下，可以基于侵權(quán)行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。 15 違約精神損害賠償 的立法與實(shí)踐沖突 國內(nèi)民法學(xué)界對(duì)于違約引發(fā)的精神損害是否應(yīng)予以賠償有較大爭論，主流觀點(diǎn)是持否定態(tài)度的。因此有必要就精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、賠償?shù)念~度等 ， 在立法上做出規(guī)定。 多年來法律界的專家和學(xué)者針對(duì)確定精神損害賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)和方法提出了很多的觀點(diǎn)和意見，如賠償數(shù)額的限定法、參照法、內(nèi)定法等。 1999年 1月 6日，上海市第二中級(jí)人民法院終審判決被告侵犯了原告的名譽(yù)權(quán)，并賠償 1萬元的精神損失費(fèi)。錢某以上海屈臣氏日用品有限公司為被告向法院起訴 ， 要求被告賠禮道歉并賠償精神損失等費(fèi)用 50萬元。但由于精神損害的無形性與這些標(biāo)準(zhǔn)的抽象概括性，使得六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn) 在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，法官們根本無“法”可依，只有發(fā)揮 自由裁量權(quán)，裁決精神損害時(shí)過多的滲透著個(gè)人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，由此造成賠償標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。 對(duì)于人 身 權(quán)被侵犯而 要求 賠償 精神 損失 時(shí) ， 法律并沒有明確規(guī)定 賠償?shù)姆秶?，數(shù)額 掌握 的標(biāo)準(zhǔn)更顯得模棱兩可 ，這一問題有待于 立法機(jī)關(guān)通過立法確定 。 ① 奧地利民法典第1331 條 就是 很好的借鑒 ，其規(guī)定：“由于犯罪、過失或故意行為而引起的財(cái)產(chǎn)損害的過錯(cuò)行為人必須對(duì)因特別鐘愛物受損致 受害人感情痛苦進(jìn)行損害賠償。凡是一般人格權(quán)和人格利益，只要受到非法侵害，都應(yīng)納入精神損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)范圍。 筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，人與人接觸面的擴(kuò)大，各種各樣的權(quán)利與權(quán)益可能受到非法侵害。 精神損害賠償?shù)目腕w 范圍 過窄 從理論上講，相對(duì)人的合法權(quán)益受到侵害造成精神損害的，除了法定免責(zé)的事由以外 ， 都應(yīng)屬于賠償?shù)姆秶烧呦嗷ッ埽?致使司法 出現(xiàn)無可適從的局面。 ”前者雖沒有明確提及法人的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但法人可據(jù)此恢復(fù)其“精神”方面的損失。 以“法人”為例，《民法通則》 120 條第二款 規(guī)定 ， 法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。 13 第三章 我國 精神損害賠償制度存在的缺陷 立法上存在 的 缺陷 我國精神損害賠償?shù)姆芍贫冉?jīng)歷了從無到有、從否定到肯定、從保守到相對(duì)開放的立法歷程，立法界經(jīng)過不斷的探討與改進(jìn)，使得精神損害賠償 制度逐漸走上完善之路。新的法律規(guī)定：“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。其精神傷害賠償?shù)恼?qǐng)求被駁回，理由是該訴訟請(qǐng)求 無法可依。事后檢查結(jié)果證明麻旦旦仍是處女之身，咸陽市公安局撤銷了涇陽縣公安局的錯(cuò)誤裁決。． ③ 胡平：《精神損害賠償制度研究》，中國政法大學(xué)出版社， 2020 年版，第 169頁。麻旦旦被非法訊問了 23 小時(shí)后，元月 9 日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管 ① 顏驊 陳陽：《淺論“刑附民“應(yīng)該確立精神損害賠償》，載于《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》， 2020 年第 1 期 。 茲 以 麻旦旦案 為例 進(jìn)行分析 ： 2020 年元月 8 日晚，陜西涇陽縣蔣路鄉(xiāng)派出所干警王海濤與派出所聘用司機(jī)胡安定將一家美容美發(fā)店的 19 歲少女麻旦旦帶回派出所輪流單獨(dú)訊問，要求麻旦旦承認(rèn)與某男有過不正當(dāng) 性行為。 原《國家賠償法》沒有關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，即使依據(jù)第 30條的規(guī)定，也難以得出國家賠償法中規(guī)定了精神損害賠償?shù)慕Y(jié)論。 ② 有的學(xué)者認(rèn)為，國家侵權(quán)精神損害是指因國家侵權(quán)行為侵害自然人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等致使其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙而產(chǎn)生的身體和精神上的痛苦。一方面是因?yàn)殛P(guān)于這一問題的立法過于抽象，另一方面，法院、法官對(duì)具體條文的理解與適用方式存在偏差。由此可見，司法實(shí)務(wù)界對(duì)刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償問題的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。 2020年轟動(dòng)一時(shí)的發(fā)生在深圳的強(qiáng)奸案中所涉及的貞操權(quán)的精神損害賠償一案，受害人在刑事訴訟的過程中提起刑事附帶民事訴訟，請(qǐng)求賠償其精神損害。 ① 袁晶晶 ：《 淺析刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度 》，法制與社會(huì)， （中） 。刑法和刑事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定只能說明它存在缺陷，是不完善的，不能因此而說明法律對(duì)這樣的權(quán)利不予保護(hù)。刑事附帶民事案件中，被害人的精神損害賠償訴求還是可以得到滿足的，法律仍然保護(hù)精神損害賠償權(quán)。被害人也會(huì)因其實(shí)質(zhì)權(quán)益沒有得到救濟(jì)而加劇精神上的痛苦，此時(shí)，法律有些顯失公正了。有學(xué)者認(rèn)為， 被告實(shí)施的犯罪行為，客觀上傷害了原告的身心健康，原告因此遭受的物質(zhì)損失，被告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償；在精神上受 到的損害，也有權(quán)要求被告給予精神損害賠償。對(duì)于這樣的訴訟請(qǐng)求 ， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》 ， 法院是不予支持的 。否 則，對(duì)這種特定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害，對(duì)其所有者不會(huì)到達(dá)精神痛苦的程度，也就沒有必要進(jìn)行精神損害賠償。這張照片因承載著王青云對(duì)已故父母的感情而具有了特定的人格利益因素，符合精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。第 351352 頁。 ① 《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第二條。 1996 年 11 月 13 日，王青云到美洋達(dá)攝影有限公司進(jìn)行翻版放大，美洋達(dá)攝影有限公司收取了王青云 元的放大費(fèi)，并開立了取像憑證，王青云到期取像時(shí)，被告知原版照片由于美洋達(dá)攝影有限公司保管不善而遺失。 ② 現(xiàn)實(shí)生活中，這類 案件不勝枚舉?！痹谡J(rèn)定侵害財(cái)產(chǎn)權(quán) 精神損害賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成要件時(shí)，除了要具備侵權(quán)責(zé)任的一般 構(gòu)成要件外，“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”是需要著重注意或者不可或缺的。 我國以往并不承認(rèn)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償， 最高法院精神損害賠償司法解釋 確定了我國關(guān)于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)精神損害賠償?shù)闹贫?。但是?cái)產(chǎn)權(quán)的客體，不僅指有形物， 債權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán) 中的無形財(cái)產(chǎn)利益 等均屬于財(cái)產(chǎn)權(quán) 。 ① 這一規(guī)定的適用范圍雖然很小，但 反映出立法 對(duì)身份權(quán)遭受非法侵害時(shí)會(huì)造成精神損害觀點(diǎn) 的認(rèn)同 。 ③ 陶峰：《精神損害的客體范圍研究》，載于《經(jīng)濟(jì)師》， 2020 年第 10 期。 ③ 最高法院精神損害賠償司法解釋 中就被監(jiān)護(hù)人因非法侵害行為 ① 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出 版社 2020 年版，第 126頁。 民法上因身份權(quán)受侵害而發(fā)生的精神損害，應(yīng)限定在以人格利益為內(nèi)容的身份關(guān)系之內(nèi)。 ．侵害身份權(quán)的精神損害賠償 身份權(quán)是指民事主體之間 基于一定身份關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，即民事主體因一定的資格、地位或從事某種活動(dòng)的結(jié)果而發(fā)生的、為維護(hù)民事主體的特定身份利益所必不可少的權(quán)利。很顯然，在這一案例中，甲肯定受到了精神損害 ，但究竟甲的何種權(quán)利或精神利益受 到了損害，很難從現(xiàn)行的法律規(guī)定中找到，難道就不能讓此項(xiàng)精神損害賠償?shù)玫铰鋵?shí)嗎？答案是否定的。然而，這種列舉方式也存在諸多弊端，隨社會(huì)發(fā)展新衍生出的人格權(quán)或者與各項(xiàng)具體人格權(quán)不完全相同的精神利益因?yàn)闆]有被法律列入其中，將會(huì)得不到保護(hù)，勢必會(huì)與精神損害賠償制度的初衷相悖。雖然相對(duì)于《民法通則》 120條的規(guī)定，精神損害賠償?shù)目腕w范圍進(jìn)一步擴(kuò)大和豐富，但 最高法院精神損害賠償司法解釋 仍采用具體列舉的方式，規(guī)定了公民和 法人享有的各項(xiàng)人格權(quán)。 ① 民法要求在侵害人格權(quán)致受害人精神損害時(shí)，加害人應(yīng)付精神損害賠償責(zé)任，這有助于維護(hù)個(gè)人精神活動(dòng)的安全與自由。所謂一般人格權(quán)則是法律采用高度概 括的方式而 ① 參見易旭紅：《試析侵權(quán)責(zé)任法給我國精神損害賠償制度帶來的變化》，載于《法制與社會(huì)》， 2020 年 7 月（中）。現(xiàn)代民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，是通過建立一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的制度完成的。 民事侵權(quán)賠償領(lǐng)域 精神損害賠償在民事侵權(quán)賠償領(lǐng)域是最 為常見的，主要包括侵害人格權(quán)的精神損害賠償、侵害身份權(quán)的精神損害賠償、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償。明確精神損害賠償制度的適用范圍，有利于民事主體相關(guān)的民事權(quán)利遭受侵害時(shí)，積極尋求法律途徑加以解決，也為訴訟提供現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。如今，《侵權(quán)責(zé)任法》已頒布，精神損害賠償制度從學(xué)理解釋和司法解釋的層次提升到民事基本法的層次，是一次質(zhì)的飛躍，使我國對(duì)精神損害賠償范圍的立法模式由列舉式變 更為概括式，并統(tǒng)一了民事案件和刑事案件的適用標(biāo)準(zhǔn)，使原來的法律體系混亂問題得到了解決?！? 7 題的解釋》，進(jìn)一步擴(kuò)大損害賠償?shù)目腕w，但在主體方面，卻將法人拒之門外。 ② 同上。隨后，精神損害賠償制度呈迅速發(fā)展之勢。 ② 精神損害賠償制度雖然在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，但真正的“精神損害賠償”的概念始終沒有出現(xiàn)在法律條文中。 ① 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 4l條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第 44條規(guī)定了殘疾賠償金，解決了健康權(quán)受到損害時(shí)的精神損害賠償問題。例如， 1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見(試行 )》第 140條將隱私權(quán)歸 入公民名譽(yù)權(quán)，使得個(gè)人隱私被侵害時(shí)，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償， 增加了精神損害賠償?shù)目腕w?！彪m然該條規(guī)定沒有明確提及精神損害賠償，但學(xué)說一般將該條中的“賠償損失 理解為 有精神損害賠償?shù)暮x， 為精神損害賠償制度的發(fā)展邁出了歷史性的一步。《民法通則》第 120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。在新中國成立初期，由于受以前蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的影響，我國一直采納蘇聯(lián)對(duì)精神損害賠償所持的否定批判態(tài)度?！?① ① 參見楊立新：《閑話民法》，人民法院出版社 ,2020 年 4 月版，第 48 頁。筆者認(rèn)為，適當(dāng)限制其賠償數(shù)額是非常必要的。在現(xiàn)實(shí)生活中，有索要一元錢精神賠償金的官司，也有高達(dá)幾十萬賠償金的糾紛。 當(dāng)然，這種自由裁量權(quán)也不是不受任何限制的， 在審判實(shí)踐中，法官可依據(jù) 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 民法通則 若干問題的意見（試行）》第 150 條 行使其裁量權(quán)，該條 規(guī)定： “ 確定該賠償金的數(shù)額，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任。 法官自由裁量 由于精神損害的無形性 ， 對(duì)精神損害事實(shí)的具體認(rèn)定在很大程度上需要法官根據(jù)常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)來做出 ， 因此， 在認(rèn)定精神損害時(shí)法官的主觀性是難以避免的。此