【正文】 及的價值大于輕傷的價值。 6．不得超過必要的限度。 5．對象是針對第三者。 4．在迫不得已的情況下才能實施。 2．危險正在發(fā)生。必須符合以下七項條件： 1．有危險存在。 （二）成立要件?！? 注意，既可以是為了保護自己的利益，也可以是為了保護 國家、集體、 他人的利益。” “緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。 （二）特殊正當防衛(wèi)： 刑法第 20 條第 3 款規(guī)定 ： “ 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及（ 3） 其他（ 2） 嚴重 （ 針對采用麻醉的方法實施的搶劫即不可 ）危及（ 1） 人身安全 的暴力犯罪，采取（ 4）防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。 理論上一般概括為： 大體制止不法侵害行為的發(fā)生。針對其他人不成立正當防衛(wèi)。 防衛(wèi)挑撥、互毆、偶然防衛(wèi)主觀上不是為了保護合法利益，不成立正當防衛(wèi)。 3．主觀 條件： 要有防衛(wèi) 的意圖。 將襲擊者一扁擔打昏，又用石頭砸頭死，前一行為構(gòu)成正當 防衛(wèi) ，后一行為構(gòu)成故意殺人罪。 事后防衛(wèi)：事后防衛(wèi)考得較多，按故意犯罪處理。 例如， 欲行強奸時強迫被害婦女一起走， 被害人 可以進行防衛(wèi)。 （ 1）開始的時間：一般情況下，自不法侵害人著手實施不法侵害行為時開始。 也就是 已經(jīng)開始， 并且 尚未結(jié)束。 （ 2）不存在不法侵害以為存在不法侵害對他人進行打擊是假想的防衛(wèi)，定過失犯罪或意外事件。 （ 1）只能針對人的行為?！? “正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。理論上還有一些其他阻卻違法的事由，司法 考試也可能考到，大家也應當注意，但由于時間限制，我只講正當防衛(wèi)和 緊急避險，其他我不講了，大家自己一定要看一下。按預備行為能否對相對人的權(quán)益造成實際的損害分兩種情況處理：能夠造成實際損害的，認定構(gòu)成既遂；不能造成實際損害的，以故意犯罪預備與過失犯罪擇一重罪處罰。 這種情況也不影響故意犯罪既遂的成立。 這種情況不影響故意犯罪既遂的成立。 打管理員打死了動物園的老虎，定故意殺人未遂；打動物園的老虎打死了管理員，定過失致人死亡罪。因為人的生命、健康極為重要，即使定過失致人重傷、過失致人死亡罪，也比定故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪等犯罪重。 在這種情況下，就意圖侵犯的對象而言，是故意犯罪未遂；就實際侵犯的對象而言，是過失犯罪，想象競合犯，擇一重罪處罰，由于故意犯罪即使定未遂通常也比過失犯罪處罰重，因而通常按意圖侵犯的對象以故意犯罪未遂處理。 按照周光權(quán)教授的看法，下列情形有發(fā)生危害社會結(jié)果的緊迫威脅，應認定為未遂：①扣動槍支的扳機，但子彈在此之前被他人意外卸掉了；②黑夜里，對準被害人一直睡覺的床開槍，但被害人臨時 起床上廁所了；③將手伸到被害人口袋中盜竊，但被害人的錢包在 1 小時前被其他小偷偷走了；④對被害人投毒，事后鑒定，投放的劑量太小，不可能造成死亡后果；⑤對準被害人胸部射擊，但子彈恰好打在早有防備的被害人的防彈衣上，被害人毫發(fā)無損。 考試時做題的判斷方法：顯然有發(fā)生危害社會結(jié)果緊迫危險的，定未遂；顯然沒有發(fā)生危害社會結(jié)果緊迫危險的，認定為無罪；難以認定是否有緊迫危險的，定未遂。 現(xiàn)在越來越多學者贊同客觀說，認為應當看行為人實施的行為有沒有引起危害 社會結(jié)果發(fā)生的緊迫危險，有的話定未遂；否則屬不能犯，認定為無罪。錢與電腦就盜竊罪而言性質(zhì)是一樣的 ，因而都構(gòu)成 盜竊罪 2．不同對象的錯誤：包括三種情況 （ 1）把犯罪對象當作非犯罪對象：定意外事件或過失犯罪。 法定符合說：不需要對意圖侵犯的對象與實 際侵犯的對象分別分析，直接認定為故意犯罪既遂。 對相同對象認識的錯誤如何處理，理論上存在兩種不同的觀點，現(xiàn)在占主導地位的是法定符合說。 （二）對象的錯誤：四種情形，首先看是法律性質(zhì)相同的對象之間的錯誤還是不同性質(zhì)對象之間的錯誤。 鑒于越來越多的學者贊同客觀說，建議大家按客觀說掌握。 傳統(tǒng)觀點側(cè)重主觀說，認為除愚昧犯應當認定為無罪外，其他都成立未遂。這一問題很重要，是司法考試的重點、難點。沒有合理根據(jù)的是間接故意，有合理根據(jù)的才是過于自信的過失。 3．不希望結(jié)果的發(fā)生是否有客觀依據(jù)：這一區(qū)別更為重要。 2．認識因素不同： 就過于自信的過失而言，雖然行為人預見到自己的行為可能發(fā)生，也可能不會發(fā)生危害社會的結(jié)果，但行為人認為由于主客觀條件比較好，因而在其看來，發(fā)生危害社會結(jié)果的可能性非常小。 第五章 犯罪的主觀方面 一、故意與過失 就司法考試而言，重點注意間接故意與過于自信的過失的區(qū)別。 刑法分則第九章瀆職罪主體只能是國家機關(guān)工作人員，當然只能由自然人構(gòu)成。 刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”除“惡意欠薪罪”（《修正案八》規(guī)定）， 其他都只能由自然人構(gòu)成。 （ 2）整章、整節(jié)犯罪一般都不能由單位構(gòu)成的： 刑法分則第一章危害國家安全罪除“資助危害國家安全犯罪活動罪”外，其他都只能由自然人構(gòu)成。第 6 節(jié)妨害稅收征管罪除“抗稅罪”外都可由單位構(gòu)成。 （二） 主要的單位犯罪和非單位犯罪： ： 自然犯不能由單位構(gòu)成，只有法定犯才可能由單位構(gòu)成。 4． 單位成立后主要以犯罪為目的，以個人犯罪論處。 2． 沒有法人資格的獨資、私營企業(yè)犯罪的，按個人犯罪論處。 ” （一） 不以單位犯罪論處的情形： 1． 法律沒有規(guī)定可以按單位犯罪處理的 ，只能 以 個人犯罪處理。 ” 刑法 第 31 條 規(guī)定：“ 單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。 （ 6）教唆他人實施以上八種行為之一的，也應當承擔刑事責任。 （ 4） 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。 （ 3）強奸罪包括在實施其他犯罪過程中實施強奸。 15 周歲與 17 周歲的人合伙綁架殺害人質(zhì)， 17 周歲的人 定綁架罪， 15 周歲的人 定故意殺人罪。 常見的有以下幾種情況： （ 1） 故意殺人包括實施其他犯罪過程中實施的故意殺人行為 。 ” 重點掌握已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人：對八種犯罪承擔刑事責任，并且 這里列舉的是八種行為，而不是八個罪名。 ” “ 已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。 3．對符合條件的 已滿七十五周歲的人 ， 應當 宣告緩刑 （二） 未成人犯罪的刑事責任 刑法第 17 條 規(guī)定：“ 已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。 第四章 犯罪的主體 一、刑事責任年齡： （一）對老人犯罪從寬處罰 1．已滿七十五周歲的人故意犯罪的， 可以 從輕或者減輕處罰；過失犯罪的， 應當 從輕或者減輕處罰。 2．如果前行為與后結(jié)果之間介入的因素不是由前行為引起的，是一個獨立出現(xiàn)的因素，要分兩種情況： （ 1）在沒有前行為的情況下，中間因素不能獨立引起危害結(jié)果的發(fā)生，認為前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系沒有中斷。 4．先前的行為產(chǎn)生的義務。 2．職務或業(yè)務上的義務：如 警察制止違法犯罪的義務。 （一）不作為的條件：有義務；有可能；已經(jīng)或可能造成危害社會的結(jié)果。注意只是“可以”?！? 1． 即使 經(jīng)過外國審判，仍然可以追訴（公法無沖突） 。 4． 罪犯出現(xiàn)在我國境內(nèi)。 3． 我國刑法將這種行為也規(guī)定為犯罪 。 2． 我國締結(jié)或參加了 該 公約。 刑法第 9 條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的 國際條約所規(guī)定的罪行 ，中華人民共和國在所承擔條 約義務的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。 3．雙重犯罪原則 ： 注意賭博罪； 重婚罪： 有些伊斯蘭國家一夫多妻 是合法的；此外有關(guān)淫穢物品的犯罪以及有關(guān)組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫方面的犯罪不同國家規(guī)定不同。 ” 中國行使保護管轄權(quán)的條件： 1． 侵犯中國國家或公民的利益。 三、 保護管轄權(quán)： 外國人在國外犯罪如何適用中國刑法。 ” 1．國家工作人員和軍人：全部適用 中國刑法。 刑法第 7 條 規(guī)定：“ 中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。 3． 共同犯罪只要有一部分發(fā)生在中國境內(nèi)，中國就有權(quán)管轄。注意不包括火車 、汽車等 。 刑法第 6 條 規(guī)定：“ 凡在中華人民共和國 領(lǐng)域 內(nèi)犯罪的，除 法律有特別規(guī)定 的以外，都適用本法。 刑法空 間效力的 基本原則：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則 。 （ 8）禁止不均衡的、殘酷的刑罰。 （ 6）對犯罪與刑罰的規(guī)定必須明確。 （ 4）禁止有罪類推；不禁止擴大解釋（嚴格的罪刑法定）。 （ 2） 規(guī)定犯罪與刑罰的必須是成文法：排斥判例、排斥習慣法 （成文的罪刑法定）。 ” 就罪刑法定原則而言，重點掌握基本內(nèi)容。就司法考試而言，最重要的是罪刑法定原則。例如，根據(jù)刑法第 225條的規(guī)定，未經(jīng)許可 經(jīng)營合格香煙成立非法經(jīng)營罪，那么經(jīng)營偽劣香煙當然也構(gòu)成非法經(jīng)營罪 ，就屬當然解釋 ?！保ㄔ~典的含義是“關(guān)于某種情況的消息或報告”）。 注意：罪刑法定原則不排斥擴大解釋，但排斥不利于被告人的類推解釋。 論理解釋：根據(jù)刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革及其他相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。 （ 2）立法可以創(chuàng)制新的規(guī)則，法律解釋，包括立法解釋不得超越法律條文字面可能具有的含義，不得創(chuàng)制新的規(guī)則。 第一章 刑法 概說 一、刑法的解釋： 1．根據(jù)解釋主體的不同，可以分為立法解釋、司法 解釋、學理解釋。 將刑法第一百四十四條修改為：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。 （ 2）去掉了對罰金具體數(shù)額（比例）的規(guī)定 將刑法第一百四十三條修改為：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金 。 將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； 數(shù) 額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金 。 黑社會性質(zhì)的組織應當同時具備以下特征： （一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導者，骨干成員基本固定； （二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有 一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動； （三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾； （四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。 國家機關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。 將刑法第二百九十四條修改為：“組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。 （ 2）規(guī)定 國家機關(guān)工作人員包庇 、縱容 黑社會性質(zhì)的 犯罪 組織 ，又實施其他犯罪的，也應當數(shù)罪并罰。 將刑法第三百五十八條第三款修改為：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重 的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 將刑法第三百四十三 條第一款修改為：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。 7．盜竊罪： （ 1）擴大了本罪懲罰的范 圍： 盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、 入戶盜竊 、攜帶兇器盜竊 、 扒竊 的 行為。