【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 故意傷害致人重傷或者死亡包括實(shí)施其他犯罪致人重傷死亡轉(zhuǎn)化后按故意傷害、故意殺人罪處理的情形，如侮辱、抗稅、聚眾斗毆、尋釁滋事、妨害公務(wù)、刑訊逼供、暴力取證，等等。 （ 3）強(qiáng)奸罪包括在實(shí)施其他犯罪過(guò)程中實(shí)施強(qiáng)奸。如拐賣(mài)婦女兒童的過(guò)程中強(qiáng)奸、組織強(qiáng)迫賣(mài)淫過(guò)程中強(qiáng)奸。 （ 4） 已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。 （ 5） 已滿 14 周歲不 滿 16 周歲的人 攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪追究刑事責(zé)任。 （ 6）教唆他人實(shí)施以上八種行為之一的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 二、單位犯罪： 刑法 第 30 條 規(guī)定：“ 公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。 ” 刑法 第 31 條 規(guī)定：“ 單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。 ” （一） 不以單位犯罪論處的情形： 1． 法律沒(méi)有規(guī)定可以按單位犯罪處理的 ，只能 以 個(gè)人犯罪處理。 單位犯罪具有嚴(yán)格的法定性。 2． 沒(méi)有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)犯罪的，按個(gè)人犯罪論處。 3． 個(gè)人為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位犯罪的，以個(gè)人犯罪論處。 4． 單位成立后主要以犯罪為目的，以個(gè)人犯罪論處。 5． 盜用單位名義犯罪，違法所得歸個(gè)人所有，以個(gè)人犯罪論處。 （二） 主要的單位犯罪和非單位犯罪： ： 自然犯不能由單位構(gòu)成，只有法定犯才可能由單位構(gòu)成。 2．立法規(guī)律： （ 1）整節(jié)犯罪基本都可由單位構(gòu)成的，主要有： 刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中的前兩節(jié)和后兩節(jié)：第 1 節(jié)“生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品罪”、第 2 節(jié)“走私犯罪” 、第 7 節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”、第 8 節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”。第 6 節(jié)妨害稅收征管罪除“抗稅罪”外都可由單位構(gòu)成。 刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的：第 6 節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”、第 9節(jié)“制作販賣(mài)傳播淫穢物品罪”。 （ 2）整章、整節(jié)犯罪一般都不能由單位構(gòu)成的： 刑法分則第一章危害國(guó)家安全罪除“資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪”外，其他都只能由自然人構(gòu)成。 刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”除“強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪”外，其他都只能由自然人構(gòu)成。 刑法分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”除“惡意欠薪罪”（《修正案八》規(guī)定）， 其他都只能由自然人構(gòu)成。 刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第二節(jié)“妨害司法罪”除“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”（修正案七規(guī)定）外，都只能由自然人構(gòu)成。 刑法分則第九章瀆職罪主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)然只能由自然人構(gòu)成。 （ 3）金融詐騙罪比較特殊，有三個(gè)犯罪（貸款詐騙罪、信用卡詐騙、有價(jià)證券詐騙）只能由自然人構(gòu)成，其他都可以由單位構(gòu)成。 第五章 犯罪的主觀方面 一、故意與過(guò)失 就司法考試而言，重點(diǎn)注意間接故意與過(guò)于自信的過(guò)失的區(qū)別。 1．意志因素不同： 一般而言，過(guò)于自信的過(guò)失排斥發(fā)生 危害社會(huì)的結(jié)果，間接故意不排斥發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。 2．認(rèn)識(shí)因素不同： 就過(guò)于自信的過(guò)失而言，雖然行為人預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生，也可能不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但行為人認(rèn)為由于主客觀條件比較好，因而在其看來(lái)，發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的可能性非常小。 就間接故意而言，行為人對(duì)哪一種可能性較大通常沒(méi)有預(yù)見(jiàn)。 3．不希望結(jié)果的發(fā)生是否有客觀依據(jù)：這一區(qū)別更為重要。 不僅僅要求對(duì)結(jié)果的發(fā)生持否定的心理態(tài)度，而且要看其不希望結(jié)果的發(fā)生有沒(méi)有合理的根據(jù)。沒(méi)有合理根據(jù)的是間接故意，有合理根據(jù)的才是過(guò)于自信的過(guò)失。 二、事實(shí)認(rèn)識(shí) 錯(cuò)誤：是指行為人對(duì)自己行為事實(shí)情況的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際不一致。這一問(wèn)題很重要，是司法考試的重點(diǎn)、難點(diǎn)。 主要掌握以下幾種情況： （一）手段的錯(cuò)誤： 不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果以為會(huì)發(fā)生：如用白糖當(dāng)砒霜?dú)⑷?，用玩具槍殺人，毒殺仇人投放的藥物劑量不夠等? 傳統(tǒng)觀點(diǎn)側(cè)重主觀說(shuō)，認(rèn)為除愚昧犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)罪外，其他都成立未遂。 現(xiàn)在越來(lái)越多學(xué)者贊同客觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看行為人實(shí)施的行為有沒(méi)有引起危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，有的話定未遂，否則屬不能犯，認(rèn)定為無(wú)罪。 鑒于越來(lái)越多的學(xué)者贊同客觀說(shuō)，建議大家按客觀說(shuō)掌握。按客觀說(shuō)，白糖 當(dāng)砒霜?dú)⑷?，用玩具槍殺人，都是不能犯，?yīng)認(rèn)定為無(wú)罪；毒殺仇人投放的藥物劑量不夠，構(gòu)成未遂。 （二）對(duì)象的錯(cuò)誤：四種情形，首先看是法律性質(zhì)相同的對(duì)象之間的錯(cuò)誤還是不同性質(zhì)對(duì)象之間的錯(cuò)誤。 1． 相同對(duì)象的錯(cuò)誤：是指實(shí)際侵犯的對(duì)象與意圖侵犯的對(duì)象不同，但是這兩者在刑法中性質(zhì)相同，侵犯這兩者觸犯的罪名相同。 對(duì)相同對(duì)象認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤如何處理，理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)，現(xiàn)在占主導(dǎo)地位的是法定符合說(shuō)。 具體符合說(shuō)：對(duì)意圖侵犯的對(duì)象與實(shí)際侵犯的對(duì)象分別分析，按想象競(jìng)合犯擇一重罪處罰。 法定符合說(shuō)：不需要對(duì)意圖侵犯的對(duì)象與實(shí) 際侵犯的對(duì)象分別分析，直接認(rèn)定為故意犯罪既遂。 此人當(dāng)成彼人：想殺張三殺了李四 ，都構(gòu)成故意殺人罪 此物當(dāng)成彼物：偷錢(qián)偷 到了電腦。錢(qián)與電腦就盜竊罪而言性質(zhì)是一樣的 ，因而都構(gòu)成 盜竊罪 2．不同對(duì)象的錯(cuò)誤：包括三種情況 （ 1）把犯罪對(duì)象當(dāng)作非犯罪對(duì)象：定意外事件或過(guò)失犯罪。 （ 2）把非犯罪對(duì)象當(dāng)作犯罪對(duì)象（把物當(dāng)人、對(duì)象不存在以為存在）： 與手段認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤一樣，存在不同看法： 傳統(tǒng)觀點(diǎn)側(cè)重主觀說(shuō)，認(rèn)為除愚昧犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)罪外，其他都定未遂。 現(xiàn)在越來(lái)越多學(xué)者贊同客觀說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看行為人實(shí)施的行為有沒(méi)有引起危害 社會(huì)結(jié)果發(fā)生的緊迫危險(xiǎn)，有的話定未遂；否則屬不能犯，認(rèn)定為無(wú)罪。 鑒于越來(lái)越多的學(xué)者贊同客觀說(shuō)，建議大家按客觀說(shuō)掌握。 考試時(shí)做題的判斷方法：顯然有發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果緊迫危險(xiǎn)的，定未遂；顯然沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果緊迫危險(xiǎn)的，認(rèn)定為無(wú)罪；難以認(rèn)定是否有緊迫危險(xiǎn)的，定未遂。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)觀點(diǎn)，迄今也是多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，除迷信犯，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。 按照周光權(quán)教授的看法，下列情形有發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的緊迫威脅，應(yīng)認(rèn)定為未遂：①扣動(dòng)槍支的扳機(jī)，但子彈在此之前被他人意外卸掉了；②黑夜里，對(duì)準(zhǔn)被害人一直睡覺(jué)的床開(kāi)槍?zhuān)缓θ伺R時(shí) 起床上廁所了；③將手伸到被害人口袋中盜竊，但被害人的錢(qián)包在 1 小時(shí)前被其他小偷偷走了；④對(duì)被害人投毒，事后鑒定，投放的劑量太小，不可能造成死亡后果；⑤對(duì)準(zhǔn)被害人胸部射擊，但子彈恰好打在早有防備的被害人的防彈衣上，被害人毫發(fā)無(wú)損。 （ 3） 甲物當(dāng)乙物，兩物在刑法里性質(zhì)不一樣：通常按意圖侵犯的對(duì)象定未遂。 在這種情況下，就意圖侵犯的對(duì)象而言，是故意犯罪未遂；就實(shí)際侵犯的對(duì)象而言，是過(guò)失犯罪，想象競(jìng)合犯，擇一重罪處罰，由于故意犯罪即使定未遂通常也比過(guò)失犯罪處罰重，因而通常按意圖侵犯的對(duì)象以故意犯罪未遂處理。 但是以 下情況例外：行為人意圖侵犯的是物，但實(shí)際上侵犯的是人的時(shí)候，定過(guò)失致人死亡罪或過(guò)失致人重傷罪。因?yàn)槿说纳?、健康極為重要，即使定過(guò)失致人重傷、過(guò)失致人死亡罪，也比定故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪等犯罪重。 例如： 偷錢(qián)時(shí)偷到了槍定盜竊罪；偷槍偷到了錢(qián)定盜竊槍支罪。 打管理員打死了動(dòng)物園的老虎，定故意殺人未遂；打動(dòng)物園的老虎打死了管理員，定過(guò)失致人死亡罪。 （三）因果關(guān)系的錯(cuò)誤：就司法考試而言，重點(diǎn)應(yīng)掌握三種情況： 1．事前的故意：行為人實(shí)施了前后兩個(gè)行為，也發(fā)生了危害社會(huì)的結(jié)果，行為人以為危害社會(huì)的結(jié)果是 前一行為造成的，但實(shí)際上是后一行為造成的。 這種情況不影響故意犯罪既遂的成立。 2．狹義因果關(guān)系的錯(cuò)誤：只實(shí)施一個(gè)危害社會(huì)的行為，也發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，但對(duì)自己的行為如何引起危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤。 這種情況也不影響故意犯罪既遂的成立。 3．犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)：還沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，預(yù)備行為就引起了危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生。按預(yù)備行為能否對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成實(shí)際的損害分兩種情況處理：能夠造成實(shí)際損害的，認(rèn)定構(gòu)成既遂；不能造成實(shí)際損害的，以故意犯罪預(yù)備與過(guò)失犯罪擇一重罪處罰。 第六章 排除犯罪的事由 一 、 概述： 我國(guó)刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種情況。理論上還有一些其他阻卻違法的事由，司法 考試也可能考到，大家也應(yīng)當(dāng)注意，但由于時(shí)間限制，我只講正當(dāng)防衛(wèi)和 緊急避險(xiǎn)，其他我不講了，大家自己一定要看一下。 二、正當(dāng)防衛(wèi)： 刑法第 20 條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！? “正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！? （一）成立要件：五項(xiàng) 條件 1． 起因條件： 必須存在不法侵害 行為 。 （ 1）只能針對(duì)人的行為。 對(duì)動(dòng)物的自發(fā)侵害進(jìn)行反擊不成立正當(dāng)防衛(wèi)；動(dòng)物受人驅(qū)使襲擊他人，被害人無(wú)論是對(duì)動(dòng)物進(jìn)行反擊，還是對(duì)驅(qū)使動(dòng)物的人進(jìn)行反擊，都成立正當(dāng)防衛(wèi)。 （ 2）不存在不法侵害以為存在不法侵害對(duì)他人進(jìn)行打擊是假想的防衛(wèi)，定過(guò)失犯罪或意外事件。 2． 時(shí)間條件： 不法侵害必須正在發(fā)生。 也就是 已經(jīng)開(kāi)始， 并且 尚未結(jié)束。否則是事先的防 衛(wèi)或 事后的防衛(wèi)（防衛(wèi)不適時(shí)） ，構(gòu)成故意犯罪 。 （ 1）開(kāi)始的時(shí)間：一般情況下，自不法侵害人著手實(shí)施不法侵害行為時(shí)開(kāi)始。但在不法侵害的現(xiàn)實(shí)危 險(xiǎn)十分明顯、緊迫，待其著手實(shí)行后 將 無(wú)法避免危害結(jié)果 的發(fā)生 時(shí)，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開(kāi)始 ，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi) 。 例如， 欲行強(qiáng)奸時(shí)強(qiáng)迫被害婦女一起走， 被害人 可以進(jìn)行防衛(wèi)。 （ 2）結(jié)束的時(shí)間：不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束包括侵害人被制服、自動(dòng)停止侵害、逃離現(xiàn)場(chǎng)、已經(jīng)造成損害后并且不可能造成更嚴(yán)重的損害后果。 事后防衛(wèi)：事后防衛(wèi)考得較多，按故意犯罪處理。將 搶劫的 踢倒在地不能動(dòng)彈 又將其殺死，前防衛(wèi)后殺人，不能定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。 將襲擊者一扁擔(dān)打昏，又用石頭砸頭死，前一行為構(gòu)成正當(dāng) 防衛(wèi) ，后一行為構(gòu)成故意殺人罪。 但是應(yīng)當(dāng)注意的是， 在財(cái)產(chǎn)犯罪 中，行為雖然已經(jīng)結(jié)束，現(xiàn)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的（因?yàn)樨?cái)產(chǎn)還沒(méi)有完全脫離控制），應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 3．主觀 條件： 要有防衛(wèi) 的意圖。 也 即為了保護(hù)合法利益，為保護(hù)非法利益不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。 防衛(wèi)挑撥、互毆、偶然防衛(wèi)主觀上不是為了保護(hù)合法利益，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。 4．對(duì)象 條件：必須 針對(duì)加害人。針對(duì)其他人不成立正當(dāng)防衛(wèi)。 5． 限度條件：不得超過(guò)必要的限度。 理論上一般概括為： 大體制止不法侵害行為的發(fā)生?？梢孕∮?、等于、大于不法侵害造成的損害。 （二）特殊正當(dāng)防衛(wèi)： 刑法第 20 條第 3 款規(guī)定 ： “ 對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及（ 3） 其他（ 2） 嚴(yán)重 （ 針對(duì)采用麻醉的方法實(shí)施的搶劫即不可 ）危及（ 1） 人身安全 的暴力犯罪，采?。?4）防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。 ” 三 、緊急避險(xiǎn)： （一）概念： 刑法第 21 條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任?！? “緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。” “第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī) 定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。” 注意，既可以是為了保護(hù)自己的利益，也可以是為了保護(hù) 國(guó)家、集體、 他人的利益。正當(dāng)防衛(wèi)也是如此。 （二）成立要件。緊急避險(xiǎn)是采用損害一種合法利益保護(hù)另一種合法利益，這與正當(dāng)防衛(wèi)通過(guò)損害不法侵害人的利益來(lái)保護(hù)合法利益有著原則性的區(qū)別，因而適用條件更加嚴(yán)格。必須符合以下七項(xiàng)條件： 1．有危險(xiǎn)存在。危險(xiǎn)的來(lái)源可能包括：人的行為、自然災(zāi)害、動(dòng)物的襲擊、饑餓或生理疾患。 2．危險(xiǎn)正在發(fā)生。 3．必須具有避險(xiǎn)意識(shí)：為了保護(hù)合法利益。 4．在迫不得已的情況下才能實(shí)施。這是緊急避 險(xiǎn)的特有要求。 5．對(duì)象是針對(duì)第三者。這是與正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)重要不同之處。 6．不得超過(guò)必要的限度。損害小利益，保護(hù)大利益。 生命健康權(quán)的價(jià)值大于財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，生命的價(jià)值大于健康的價(jià)值，重傷涉及的價(jià)值大于輕傷的價(jià)值。 7．避免本人危險(xiǎn)時(shí) 不適用于職務(wù)上業(yè)務(wù)上有特定要求的人。飛機(jī)遇故障，機(jī)組人員不能先跳傘 ；消防人員不能為防止燒傷而逃跑；警察在面臨罪犯的襲擊時(shí)不能為了保護(hù)自己的利益而緊急避險(xiǎn)。 第七 章 故意犯罪 的 形態(tài) 故意犯罪的形態(tài)包括既遂、未遂、預(yù)備、中止四種形態(tài)。由于后三種情況是相對(duì)于第一種情況既遂而言的 ，因而我們首先看看既遂。 一、既遂： 是否符合某一犯罪構(gòu)成的全部要件。 1．不是以目的是否達(dá)到為標(biāo)準(zhǔn)：目的沒(méi)有達(dá)到也可能構(gòu)成既遂，如危險(xiǎn)犯 、行為犯 。 例如， 破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪只要足以發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果就構(gòu)成既遂。 2．也不是以行為是否實(shí)施完畢為標(biāo)準(zhǔn)：行為實(shí)施完畢也可能 只是未遂，如結(jié)果犯。盜竊銀行偷的只是練