【正文】 。但鑒于承包商完成施工任務(wù)較好，在合同實(shí)施過(guò)程中雙方的合作較好，承包商曾經(jīng)有意無(wú)意地忽略了某些索賠機(jī)會(huì)。 為此，承包商提出：在每個(gè)單位工程完工時(shí)，將相應(yīng)保留金全部退還給承包商，而由承包商另外提供銀行擔(dān)保來(lái)代替。 該工程項(xiàng)目的合同條件規(guī)定，工程師可以對(duì)幾個(gè)單位工程分別發(fā)布竣工證書，分別退還相應(yīng)部分的 50%保留金，但維修期從最后一個(gè)單位工程完工之日開始起算，其余 50%的保留金要在整個(gè)工程的維修期滿以后一次退還。經(jīng)過(guò)談判，業(yè)主付給了承包商 1200 萬(wàn)美元的補(bǔ)償。 由于此項(xiàng)合同的終止出自業(yè)主的方面，而不是承包商的過(guò)失，是屬于“業(yè)主自便終止合同”的情況。 業(yè)主國(guó)政府最終接受了國(guó)家綠色和平組織的請(qǐng)?jiān)福?1991 年 1月解除此項(xiàng)水利工程施工合同。河道拓寬后，從湖泊向下游的泄水量 將大增，勢(shì)必導(dǎo)致湖水位下降，對(duì)生態(tài)環(huán)境造成不良影響。通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，業(yè)主于 1990年 11 月與選中的承包公司簽訂了施工合同，合同額約 4000 萬(wàn)美元，工期 2 年。對(duì)于墊資承包工程的案件比較合理的解決辦法就是判決返還本金計(jì)取利息，然后再向有關(guān)計(jì)劃管理部門、建設(shè)管理部門和財(cái)政部門發(fā)出司法建議。 但對(duì)于建筑工程中的墊資條款如何處理才更合理是值得分析的。本案一審判決表明：對(duì)于墊資合同，法院只能認(rèn)定墊資條款無(wú)效，而一般不能認(rèn)定整個(gè)建筑工程合同無(wú)效。在合同中明確約定工程款的確定方法，并約定最終確定工程款的第三方當(dāng)事人，肯定能對(duì)解決目前存在的大量工程款糾紛有所幫助。這一爭(zhēng)端解決機(jī)制值得我國(guó)借鑒。如果當(dāng)事人對(duì)工程師的決定不滿意可以提交仲裁。建筑合同工期長(zhǎng)，在履約過(guò)程中對(duì)雙方當(dāng)事人有比較復(fù)雜的要求，幻想不發(fā)生糾紛是不現(xiàn)實(shí)的。這需要完善的合同條款。訴訟需要大量的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用，而且常常曠日持久，更重要的是有很多不確定的因素影響訴訟結(jié)果，即便獲勝也往往損失慘重。如果雙方當(dāng)事人在 1997 年 8 月 8 日合肥市定額站確定的 1726 萬(wàn)元的基礎(chǔ)上認(rèn)真協(xié)商，承包商可能用不著付出這樣高的代價(jià)。 【評(píng)析】 （ 1）本案最終以承包商甲公司妥協(xié) ，在一審判決的基礎(chǔ)上少索取150 萬(wàn)元左右工程款的代價(jià)達(dá)成和解協(xié)議。 （ 5）一審案件本訴受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)由乙建筑公司承擔(dān)；鑒定費(fèi)由雙方各半承擔(dān)；一審案件反訴受理費(fèi)、二審案件受理費(fèi)由甲公司承擔(dān)。二審期間，在最高法院主持下，雙方當(dāng)事人本著平等協(xié)商、互諒互讓的原則，達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議： （ 1）甲公司再支付 450 萬(wàn)元工程款給乙建筑公司。 案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)和反訴受理費(fèi)由乙建 筑公司和甲公司共同按一定比例承擔(dān)；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)由甲公司承擔(dān)。該公司要求扣除乙建筑公司的質(zhì)保金、審計(jì)費(fèi)、勞保資金、代交稅費(fèi)等主張無(wú)法律依據(jù)，不予支持。甲公司要求乙建筑公司支付施工過(guò)程中使用的水電費(fèi)、電話費(fèi)的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)予以支持。乙建筑公司要求甲公司支付工程款、違約金及窩工損失的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。該工程延 誤的主要原因是甲公司未能如期交付圖紙和未做好施工前準(zhǔn)備、延遲支付工程進(jìn)度款，對(duì)此，甲公司應(yīng)承擔(dān)違約 的民事責(zé)任。 1. 一審法院審理 一審法院審理認(rèn)為： 雙方簽訂的《中外合資 BOPP 工程施工合同》及相關(guān)協(xié)議，系當(dāng)事人在平等自愿基礎(chǔ)上訂立，除墊資 400 萬(wàn)元條款違反建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)禁帶資承包工程和墊資施工的通知》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，其他內(nèi)容不違反法律，應(yīng)認(rèn)定有效。 還查明：在施工過(guò)程中，乙建筑公司共使用甲公司水電費(fèi) 元，電話費(fèi) 元。 1997 年 8 月 8 日，當(dāng)?shù)囟~站根據(jù)雙方提供的工程相關(guān)證據(jù)，依據(jù) 1995 年《合肥地區(qū)建筑工程預(yù)算定額綜合單位估價(jià)表》及《合肥地區(qū)建筑工程材料市場(chǎng)價(jià)格信息》等文件，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘察，作出工程造價(jià)的審核意見，結(jié)論為：該工程總造價(jià) 1726 萬(wàn)元，甲公司不予認(rèn)可。 另查明：雙方履行合同過(guò)程中，自 1996 年 8 月 23 日至 1997 年3 月先后八次對(duì)圖紙進(jìn)行變更、會(huì)審。后雙方為支付工程款的數(shù)額、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等事宜協(xié)商未成。同年5 月 26 日，乙建筑公司申請(qǐng)竣工驗(yàn)收，甲公司同意驗(yàn)收。 該《 BOPP 項(xiàng)目土建未完工程協(xié)議書》簽訂后，乙建筑公司依約復(fù)工，甲公司亦依約支付了一期 200 萬(wàn)元工程款。竣工驗(yàn)收移交后，施工方報(bào)出全部工 程決算書和全部簽證材料，建設(shè)方收到?jīng)Q算書后 60天內(nèi)審核完，并在審核決算后 30 天內(nèi)付給施工方全部工程款的 90%，余下 10%的工程款作為維修保證金，在保障期滿后兩個(gè)月內(nèi)結(jié)算。 1997 年 12 月 30 日，雙方又簽訂《 BOPP 項(xiàng)目土建未完工程協(xié)議書》約定：本協(xié)議簽訂三日內(nèi)全面復(fù)工，甲公司分二期支付工程進(jìn)度款 300 萬(wàn)元，一期 200 萬(wàn)元于本協(xié)議簽訂后 3 日內(nèi)支付，二期 100 萬(wàn)元在按期完成剩余工程第一類項(xiàng)目，施工人員、器具全部撤出后三日內(nèi)支付。 同日，雙方又簽訂《協(xié)議》約定：此工程，由乙建筑公司帶資施工，甲公司不預(yù)付備料款，當(dāng)乙建筑公司累計(jì)工程量達(dá)到 400 萬(wàn)元時(shí)，甲公司開始向其預(yù)付工程進(jìn)度款，每月支付 100 萬(wàn)元（ 4 個(gè)月內(nèi)付完），如甲公司不 能在 4 個(gè)月內(nèi)支付，應(yīng)承擔(dān)乙建筑公司銀行貸款利息。甲公司代表確認(rèn)工程量增減及設(shè)計(jì)變更或工程洽商。 甲公司 1996 年 6 月 20 日提供圖紙并完成開工前水、電、電訊、道路、辦理證件、會(huì)審圖紙和設(shè)計(jì)交底等準(zhǔn)備工作。 1996 年 7 月 2 日開工， 1996 年 12 月 6 日竣工，總工期 150 天，工程質(zhì)量等級(jí)優(yōu)良。 【案例 4】延期付款，法庭和解 1999 年，合肥甲塑料有限公司（以下簡(jiǎn)稱甲公司）為與乙建筑公司拖欠工程款糾紛一案，不服安徽省高級(jí)人民法院民事裁決，向最高法院提起上訴。 為此，承包商向索賠法院提出訴訟，要求該房地產(chǎn)開發(fā)商支付下列費(fèi)用； 拖欠原定合同款 40%： 1174400 美元 拖欠增加工程款： 75000 美元 拖欠款合計(jì)： 1249400 美元 拖欠月 7 個(gè)月，按當(dāng)時(shí)銀行貸款年利率 %計(jì)息： 1249400 % 7/12 = 67416 美元 拖欠款共計(jì) 1316816 美元。 在施工過(guò)程中，業(yè)主指令承包商增加修建別墅周圍的綠化園地工程，議定增加工程款 75000 美元。 索賠事項(xiàng) 承包商要求補(bǔ)償款額 業(yè)主同意支付款額 8550 美元 8500 美元 8280+8280 美元 美元 8996 美元 6030 美元 共計(jì) 34106 美元 美元 承包商實(shí)際得到的賠款額，占其要求索賠款額的 %。經(jīng)雙方逐項(xiàng)計(jì)算直接費(fèi)、間接費(fèi)和利潤(rùn)等3 項(xiàng)虧損款額后，計(jì)算出應(yīng)給承包商補(bǔ)償?shù)?6030 美元。 承包商的這一申述是有道理的，他合乎合同條件的規(guī)定。他們認(rèn)為，不改變 原先的開挖單價(jià)（ 美元 / m3），將給承包商造成很大的虧損?；油练絾蝺r(jià)應(yīng)為 美元 / m3，土方回填單價(jià)為 美元 / m3，土方開挖量為 865 m3，故應(yīng)付款為： 865 m3（ + ）美元 / m3 = 8996 美元 建筑師認(rèn)為，基礎(chǔ)土方開挖單價(jià)不應(yīng)改變，仍按 美元 / m3 計(jì)價(jià)；至于回填土方的計(jì)價(jià)，可按 美元 / m3 計(jì)價(jià)。 承包商認(rèn)為：① 不能把模板的計(jì)價(jià)同混凝土的計(jì)價(jià)放在一起，應(yīng)分開計(jì)價(jià)，模板以 m2 為單位計(jì)價(jià)，混凝土 宜以 m3 為單位計(jì)價(jià)。 3. 對(duì)模板工程計(jì)價(jià)方法的不同理解 工程量表中關(guān)于基礎(chǔ)混凝土是這樣描述的： 基礎(chǔ)混凝土采用 C10P 強(qiáng)度等級(jí)，厚度在 300 mm 以上，包括模板的組裝和拆除工作；基礎(chǔ)混凝土共計(jì) 384 m3。業(yè)主方認(rèn)為，合同 條款中沒(méi)有這樣的條款，因此，承包商的這一索賠要求不能成立。因此，拒絕了此項(xiàng)索賠要求。因此，承包商有權(quán)獲得超出 BQ 表中的開挖量（ 184 m3）部分的工程款，即 （ 1840184） m3 美元 / m3 = 美元 （ 2）至于修改開挖土方的單價(jià)，即從 美元 / m3 改為 美元 / m3，這是工程師在評(píng)標(biāo)過(guò)程中向承包商提出過(guò)的問(wèn)題。因此，承包商要求予以補(bǔ)償：將每立方米挖方單價(jià)增加 美元 / m3，即補(bǔ)償： 1840 m3 美元 / m3 = 8280 美元 （ 1），（ 2）兩項(xiàng)，承包商要求挖方施工補(bǔ)償共計(jì) 16560 美元。即承包商應(yīng)得到下列補(bǔ)償： 1656 m3（ — ）美元 / m3 = 8280 美元 （ 2）又鑒于基礎(chǔ)挖方地區(qū)土質(zhì)堅(jiān)硬，含有鈣質(zhì)夾層，開挖困難，使開挖成本大幅增加?，F(xiàn)在，他面臨一筆不小的虧損： 1840 m3（ — ）美元 / m3 = 9200 美元 因而想借此時(shí)機(jī)修改挖方單價(jià)，挽回?fù)p失，便向業(yè)主提出了索賠報(bào)告。當(dāng)時(shí)，承包商亦意識(shí)到了這一筆誤，但 他一心想爭(zhēng)取中標(biāo)，恐怕價(jià)格增長(zhǎng)上去后使自己的報(bào)價(jià)失去競(jìng)爭(zhēng)力，影響中標(biāo)。問(wèn)題出在承包商投標(biāo)時(shí)候把基礎(chǔ)土方開挖的單價(jià)報(bào)得太低了，這樣實(shí)際挖方量成 10 倍的增加，給承包商造成了一大虧損。經(jīng)實(shí)測(cè)計(jì)算，實(shí)際開挖量為 1840 m3，這顯然是編制工程量表時(shí)候的筆誤。 2. 工程量表中基礎(chǔ)開挖量差錯(cuò) 招標(biāo)文件的工程量表中寫明：基礎(chǔ)土方開挖 量為 184 m3。根據(jù)單價(jià)分析，兩種強(qiáng)度等級(jí)的混凝土單價(jià)差為 美元 / m3。 由于工程量表中指定為 C20 P 混凝土，而業(yè)主和建筑師來(lái)函正式確定按圖紙上的混凝土強(qiáng)度等級(jí)（ C25P）施工。承包商就此向業(yè)主、建筑師提出詢問(wèn)后，建筑師正式復(fù)函：梁和樓板均采用 C25P 號(hào)混凝土。因此，在施工過(guò)程中承包商提出了 3 項(xiàng)索賠。合同總價(jià)是 362 萬(wàn)美元，施工期 21 個(gè)月。 【案例二】招 、投標(biāo)文件數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確 國(guó)外某倉(cāng)庫(kù)工程進(jìn)行招標(biāo)，采用英國(guó)皇家建筑師學(xué)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)合同格式 JCT 合同條件。 就這樣，開始了商業(yè)中心大廈的施工，并按合同在 24 個(gè)月建成完工。此外，建筑師在復(fù)函中還提出，承包商的報(bào)價(jià)書中還存在計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)把報(bào)價(jià) 364000 美元再減去 7730 美元。 此時(shí)，業(yè)主不得不對(duì)承包商的要求進(jìn)行研究，并提出自己的意見。 按理說(shuō)，中標(biāo)的承包商的這些要求與招標(biāo)文件要求相差懸殊，如工期由 21 個(gè)月延長(zhǎng)至 24 個(gè)月，取消不允許條件的規(guī)定等，都應(yīng)在發(fā)出中標(biāo)通知書之前談判確定。 【案例一】合同價(jià)含糊不清 某商業(yè)中心大廈進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性公開招標(biāo)，要求工程項(xiàng)目在 21 個(gè)月內(nèi)建成，采取固定總 價(jià)合同，并規(guī)定無(wú)調(diào)價(jià)條款。隨著我國(guó)建設(shè)擔(dān)保體系的完善，擔(dān)保制度將越來(lái)越多地在合同中予以體現(xiàn)?！? 第 款“提供擔(dān)保的內(nèi)容、方式和相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人承包人除在專用條款中約定外，被擔(dān)保方與擔(dān)保方還應(yīng)簽訂擔(dān)保合同，作為合同附件。 ⑵承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)?！妒痉段谋尽分袃H在 第 41 條規(guī)定了兩種形式的擔(dān)保：發(fā)包人向承包人提供的履約擔(dān)保，以保證按約支付等；承包人向發(fā)包人提供的 履約擔(dān)保。 其結(jié)果是工程的抗風(fēng)險(xiǎn)能力大大降低，為工 程的順利完工埋下了隱患。同時(shí)規(guī)定承包商辦理自己人員生命財(cái)產(chǎn)及施工機(jī)械設(shè)備保險(xiǎn)；發(fā)包人為建設(shè)工程和施工場(chǎng)內(nèi)的自有人員、第三人人員生命財(cái)產(chǎn)以及運(yùn)至施工場(chǎng)地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備辦理保險(xiǎn)，投保的費(fèi)用由相應(yīng)的應(yīng)投保人承擔(dān)。 ” 第 款 “ 具體投 保 內(nèi)容和相關(guān)責(zé)任，發(fā)包人與承包人在專用條款中約定。 ” 第 款 “ 承包人必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，并為施工場(chǎng)地內(nèi)自有人員生命財(cái)產(chǎn)和施工機(jī)械設(shè)備辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。 ” 第 款 “ 運(yùn)至施工場(chǎng)地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備，由發(fā)包人辦理保險(xiǎn)，并支付保險(xiǎn)費(fèi)用。較好的解決辦法是：①質(zhì)量保證金的額度（或占合同中標(biāo)額的比例）在工程招投標(biāo)文件中確定，并在合同中明確規(guī)定質(zhì)量保修金的具體支付辦法；②當(dāng)發(fā)包人支付給承包人的進(jìn)度款總額達(dá)到某一規(guī)定的限度時(shí)，發(fā)包人可以在支付給承包人進(jìn)度款中每次扣留一定比例的款額作為質(zhì)保金；同時(shí)應(yīng)當(dāng)在《示范文本》中規(guī)定質(zhì)保金的使用范圍以及使用方式，以達(dá)到?？顚Ｓ玫? 目的，盡量避免發(fā)包人對(duì)質(zhì)保金的濫用；③在《示范文本》中還應(yīng)規(guī)定發(fā)包人將質(zhì)