【正文】 本》關(guān)于工程擔(dān)保措施的規(guī)定如下： 第 款“發(fā)包人 承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供以下?lián)＃? ⑴發(fā)包人向承包人提供履約擔(dān)保，按合同約定支付工程價款及履行合同約定的其他義務(wù)?！? 第 款“一方違約后，另一方可要求提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！? 二、分析與解讀 在我國，工程擔(dān)保制度處于剛剛起步階段，《示范文本》中第一次出現(xiàn)了擔(dān)保，且為雙向擔(dān)保，但其種類只限于履約 擔(dān)保，對于另外幾種主要形式的擔(dān)保，如投標(biāo)擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保、付款擔(dān)保等還未提及，且關(guān)于履約擔(dān)保的類型、數(shù)量大小，擔(dān)保期限等也未給出建議。 第三節(jié) 工程合同管理中有關(guān)工程造價條款的實(shí)務(wù)操作 第一節(jié) 關(guān)于合同價款確定方式的案例 合同價款的確定方式主要是由發(fā)包人根據(jù)工程的實(shí)際情況確定的，如果在簽訂合同時，對合同價款含糊不清，可能引起爭議或索賠。 業(yè)主單位選定的承包商，其報(bào)價為 364000 美元，工期為 24 個月，并要求取消無調(diào)價條款的規(guī)定，即對合同實(shí)施期間的物價上漲進(jìn)行價格調(diào)整。倉促地選定承包商，顯然是業(yè)主方面的一個失誤。 業(yè)主和建筑師提出，不能接受取消無調(diào)價的規(guī)定，因?yàn)榻ㄖI(yè)的法規(guī)規(guī)定， 2 年以下（包括 2 年）工程項(xiàng)目不能采 取調(diào)價條款。 承包商對業(yè)主和建筑師的答復(fù)持不同意見，在書面答復(fù)中提出：（ 1）如果業(yè)主堅(jiān)持無調(diào)價條款，則承包商的報(bào)價要增加 75000 美元；（ 2）既然是固定總價合同，又因?yàn)?BQ 中有些單價估算偏低，故計(jì)算錯誤產(chǎn)生的 7730 美元不再扣除；（ 3）承包商的固定總價款額為 364000+75000=439000 美元，并準(zhǔn)備以此總價實(shí)施合同項(xiàng)目的施工。完工時， 業(yè)主的工程量估價師就工程項(xiàng)目的最終結(jié)算提出了如下的報(bào)告書： 固定總價合同額： 364000 美元 減去計(jì)算錯誤： 7730 美元 小計(jì)： 356270 美元 工程變更令：增加 52773 美元 減少 42511 美元 小計(jì)： 10262 美元 施工準(zhǔn)備費(fèi)：增加 144277 美元 減少 133520 美元 小計(jì)： 10757 美元 合計(jì)： 377289 美元 承包商不同意業(yè)主的估價師所提出的最終結(jié)算報(bào)告書，而提出了自己的結(jié)算書，主要項(xiàng)目 如下： 投標(biāo)時的報(bào)價： 364000 美元 因無調(diào)價而增加的報(bào)價： 75000 美元 工程變更令增加： 10262 美元 施工準(zhǔn)備費(fèi)增加： 10757 美元 合 計(jì)： 460019 美元 因此，承包商要求索賠 460019— 377289=82730 美元 經(jīng)過中間人調(diào)節(jié)，業(yè)主接受了承包商提出的索賠款額。招標(biāo)文件中除了 JCT 合同 通用條件外，還有工程量清單、施工詳圖，卻沒有施工技術(shù)規(guī)程。 在合同實(shí)施過程中，由于招標(biāo)文件中沒有施工技術(shù)規(guī)程，而且施工詳圖和工程量清單中的描述有時相互沖突。 1. 混凝土強(qiáng)度等級要求互相矛盾 鋼筋混凝土和樓板的混凝土強(qiáng)度等級，施工詳圖上標(biāo)明為 C25P， 但工程量表中寫為 C20 P。 根據(jù)工程量表，鋼筋混凝土樓板厚 25cm，工程量 1450m3，單價 美元；鋼筋混凝土梁橫斷面 30cm 50cm，澆筑量 450 m3，單價 美元，均為 C20 P 混凝土。因此，承包商提出補(bǔ)償 C25P 和 C20 P 的價差。故承包商提出索賠額（ 1450+450） m3 美元 / m3=8550 美元 此項(xiàng)索賠要求被業(yè)主和建筑師接受。但在施工時發(fā)現(xiàn)，這個工程量顯著偏小。 按理說，這個問題并不復(fù)雜，承包商可以按照實(shí)際的挖方量和自己投標(biāo)書中的單價獲得工程進(jìn)度款。原來，建筑師在審核承包商的投標(biāo)書時，就發(fā)現(xiàn)了他的這一單價有誤，明顯地偏低，并直率地提出：承包商的編標(biāo)人員是否把 美元 / m3 誤寫為 美元 / m3。況且，挖方量不大（ 184 m3） ） ） ，虧損不了多少。 承包商在索賠報(bào)告中提出： （ 1）鑒于工程量表標(biāo)明的挖方量嚴(yán)重偏低，承包商僅對 BQ 表中的挖方量（ 184 m3）負(fù)責(zé)，即按原報(bào)單價（ 美元 / m3）收取工程款；至于超過 BQ 表中的挖方量的那一部分（ 1840 — 184 = 1656 m3），則應(yīng)按實(shí)際單價（ 美元 / m3）結(jié)算。招標(biāo)文件所附的鉆孔資料中，并未標(biāo)明挖方地區(qū)存在鈣質(zhì)夾層。 業(yè)主和建筑師研究過承包商的上述 索賠報(bào)告后，作出了這樣的答復(fù)： （ 1）基礎(chǔ)土方開挖量實(shí)際為 1840 m3。承包商未予改變，并表示按所報(bào)單價結(jié)算。 （ 3）關(guān)于基礎(chǔ)土方開挖困難的問題，承包商沒有提出他的索賠要求是根據(jù)哪一條合同款所給予的索賠權(quán)。 由此可見，承包商關(guān)于基礎(chǔ)工程開挖方面的索賠要求 16560 美元中，業(yè)主和建筑師僅僅同意補(bǔ)償 美元，拒絕改變施工單價的各種要求。模板在開挖的基坑中按垂直面布置。② 為了安裝模板，必須進(jìn)行開挖和回填工作，因此應(yīng)支付開挖費(fèi)和回填費(fèi)。即： 865 m3（ + ）美元 / m3 = 4671 美元 承包商對建筑師的這個答復(fù)持不同意見。根據(jù) JCT合同通用條件的 12（ 2）條和 11（ 6）條，不把模板工程列為工程量表中一個獨(dú)立的工程項(xiàng)目，是招標(biāo)文件編寫的一個錯誤；這樣的錯誤應(yīng)該作為一個工程變更來對待，為此應(yīng)給承包商的虧損予以補(bǔ)償。因此，建筑師委托他的工程量估價師同承包商一起計(jì)算出承包商這一問題上所承擔(dān)的真正的虧損額。 以上 3 項(xiàng)索賠事項(xiàng)中，承包商 提出的索賠款額以及業(yè)主、建筑師同意支付的索賠款額，見下表。 第二節(jié) 關(guān)于價款中間支付的案例 【案例 3】延期付款 某房地產(chǎn)開發(fā)商委托一小型土建承包公司承建一棟別墅樓，議定合同價 2936000 美元，工期 10 個月，采用固定總價合同。直至工程建成時，承包商僅收到業(yè)主方面 60%的合同價付款，其余均拖欠未付。 法院最終裁定：承包商的索賠要求合理，應(yīng)予補(bǔ)償。 經(jīng)審理查明： 1996 年 6 月 28 日，甲公司與乙建筑公司簽訂《中外合資 BOPP工程施工合同》約定：乙建筑公司承包甲公司土建、安裝工程（不包括設(shè)備安裝）。土建工程中標(biāo)價 898 萬元（不包括安裝附屬工程）。工程經(jīng)驗(yàn)收如達(dá)不到優(yōu)良，按工程造價 1%罰款。合同簽訂 7 天內(nèi)，甲公司需按合同價款40%預(yù)付乙建筑公司，如不能按時付款，因材料供應(yīng)不及時而影響工期，責(zé)任由甲公司負(fù)責(zé)。 《中外合資 BOPP 工程施工合同》及《協(xié)議》簽訂后，甲公司于 同年 8 月 13 日提供部分圖紙給乙建筑公司，同年 8 月 31 日，乙建筑公司進(jìn)場施工。剩余工程應(yīng)在 1998 年 3 月底前完工。甲公司不能按上述條件付款或完成審核決算，每推遲一天付乙建筑公司1000 元違約金；如乙建筑公司不能按時完工，每推遲一天付甲公司1000 元違約金。 1998 年 3 月 4 日，乙建筑公司函告甲公司，已完成剩余工程第一類項(xiàng)目及其他義務(wù)，要求該公司依約支 付第二期 100 萬元工程款，甲公司未依約支付。同年 6 月26 日，該工程經(jīng)當(dāng)?shù)刭|(zhì)量監(jiān)督站驗(yàn)收，結(jié)論為：總體情況一般，質(zhì)量合格。 1999 年 1 月 6 日，乙建筑公司提起訴訟，請求甲公司支付尚欠 的工程款、逾期付款違約金及因甲公司遲延交付施工圖紙?jiān)斐傻母C工損失，并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。甲公司共支付乙建筑公司工程款 1210 萬元。一審期間，雙方對該工程造價陳述不一，一審法院委托中國建設(shè)銀行安徽省分行對乙建筑公司完成的工程造價進(jìn)行鑒定，結(jié)論為：該工程造價 元。該工程 竣工后，依據(jù)甲公司的要求，乙建筑公司對部分廠房滲漏等質(zhì)量問題進(jìn)行了維修。協(xié)議、協(xié)議書、補(bǔ)充協(xié)議等相關(guān)協(xié)議，是對原合同的補(bǔ)充、延續(xù)和部分變更。依據(jù)雙方簽訂《中外合資 BOPP 工程施工合同》第 31 條及第三份協(xié)議的約定，甲公司還應(yīng)承擔(dān)乙建筑公司增加的經(jīng)濟(jì)開支和從應(yīng)支付三日起計(jì)算的應(yīng)付工程款利息，支付違約金及賠償因其違約給乙建筑公司造成的窩工損失。甲公司反訴依據(jù)《中外合資 BOPP 工程施工合同》的約定，扣罰乙建筑公司施工質(zhì)量未達(dá)優(yōu)良的罰金請求，應(yīng)予支持。因違約責(zé)任主要在甲公司，因此，該公司要求乙建筑公司支付 延誤工期的違約金、窩工損失及設(shè)備折舊損失的主張不予支持。據(jù)此判決： （ 1）甲公司給付乙建筑公司拖欠的工程款以及后期違約金，并按照每日按 1000 元（自 1998 年 3 月 8 日至款償付完畢止）； （ 2）甲公司賠償因其違約給乙建筑公司造成的窩工損失； （ 3）乙建筑公司給付甲公司水電費(fèi)及電話費(fèi)； （ 4）乙建筑公司給付甲公司因工程質(zhì)量未達(dá)合同約定優(yōu)良罰金； （ 5）駁回本訴原告和反訴被告其他訴訟請求。 2. 二審法院審理 甲公司不服一審判決，向最高法院提起上訴。其中 370 萬元，甲公司于本調(diào)解書生效后 10 個工作日內(nèi)一次性付清，剩余 80 萬元作為質(zhì)量保證金予以暫扣； （ 2）甲公司支付 370 萬元后 10 個工作日內(nèi)，乙建筑公司將工程竣工圖 2 份、工程合格證原件 1 份交付業(yè)主，并開具付款發(fā)票； （ 3）甲公司支付 370 萬元后 3 個月 內(nèi)，乙建筑公司對工程質(zhì)量進(jìn)行維修，并保證在此期限內(nèi)完成，由合肥市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工程質(zhì)量監(jiān)督站進(jìn)行維修評驗(yàn)； （ 4）甲公司在合肥市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工程質(zhì)量監(jiān)督站確認(rèn)工程質(zhì)量維修合格后 10個工作日內(nèi)將質(zhì)量保證金 80 萬元一次性支付乙建筑公司。 最高法院于 2021 年 4 月 13 日審查認(rèn)為，以上調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合有關(guān)法律規(guī)定，予以確認(rèn)。如果再加上訴訟費(fèi)用 萬元以及聘請律師的費(fèi)用，承包商的代價在 180 萬元以上。 （ 2）幾乎所有的建筑工程的專業(yè)人士和律師都認(rèn)為，采用訴訟的方法解決當(dāng)事人的糾紛不是一個好的選擇。因此，最好的解決糾紛的方式就是當(dāng)事 人之間能夠達(dá)成協(xié)議。一般認(rèn)為，好的合同條款應(yīng)當(dāng)能夠?qū)m紛有所預(yù)見，并設(shè)立解決糾紛的程序。 FIDIC 88 合同條款中由工程師對雙方當(dāng)事人的爭議進(jìn)行準(zhǔn)仲裁，這樣可以有效地避免雙方爭議影響工程進(jìn)展。 FIDIC 99 則設(shè)立爭端裁決委員會解決工程施工過程中發(fā)生的糾紛，對爭端裁決委員會的裁決不服可以進(jìn)一步申請仲裁。目前我國建筑工程合同中較為突 出的問題是合同中的價格條款規(guī)定不合理。 （ 3）本案訴爭合同是承包商墊資 400 萬元進(jìn)行施工的合同。對于無效合同條款，一般的處理原則是返還。如果返還本金不計(jì)利息，顯然業(yè)主取得了不正當(dāng)?shù)暮锰?；如果返還本金計(jì)取利息，則承包商取得了不正當(dāng)?shù)暮锰?，因?yàn)槌邪?商以墊資承包為條件取得了工程承包權(quán)。 第三節(jié) 關(guān)于因故造成合同解除（合同終止）時支付的案例 【案例】業(yè)主自動終止合同 某項(xiàng)水利工程，計(jì)劃進(jìn)行河道拓寬，并修建兩座小型水壩。該河流上游由一個大湖泊，屬于自然保護(hù)區(qū)，大量的動植物在這塊潮濕地區(qū)繁育生長。因此，國際綠色和平組織不斷向該國政府及有關(guān)人員施加壓力，要求終止此項(xiàng)工程，取消已簽訂的施工合同。承包商對此提出了索賠，要求業(yè)主補(bǔ)償已發(fā)生的所有費(fèi)用，以及完成全部工程所應(yīng)得的利潤。因此，業(yè)主應(yīng)對承包商的損失予以合理補(bǔ)償。 第四節(jié) 各種 保函以及擔(dān)保措施 【案例】以銀行擔(dān)保代替保留金 某水電站工程，承包商重視工程質(zhì)量，在隧洞開挖和襯砌工作中嚴(yán)格遵守已制定的施工進(jìn)度計(jì)劃，使其承擔(dān)的施工部位提前 4 個月完工，使業(yè)主和工程師比較滿意。這樣，即使承包商完成了某一單位工程，取得了竣工證書；但由于整個工程尚未完工，第二部分 50%的保留金必須留在業(yè)主手中，直到 整個工程維修期一年期滿后，經(jīng)最終驗(yàn)收合格，才能一并退還給承包商。 對于承包商的這一要求，由于超出合同文件規(guī)定的范圍，業(yè)主本來可以不予考慮。因此，業(yè)主經(jīng)過研究，并經(jīng)上級主管部門和世界銀行的同意，接受了承包商的要求，在整個工程完工時退還了全部保留金，由承包商另外提供銀行的擔(dān)保函來代替；在整個工程的維修期滿以 后，經(jīng)最終檢驗(yàn)合格，將該項(xiàng)銀行擔(dān)保函退還給了銀行