【正文】 二O 0六年十一月內(nèi)容總結(jié)（1）商業(yè)賄賂犯罪法律適用指導(dǎo)
(起草說明)
本（2）刑法 條對、企業(yè)及其別人員行賄罪自然人對、企業(yè)及其別人員行賄的一類地區(qū)以3萬元以上為“數(shù)額較大〞以4 0萬元以上為“數(shù)額宏大〞二類地區(qū)以2萬元以上為數(shù)額較大〞以30萬元以上為“數(shù)額宏大’’。 說明：在產(chǎn)權(quán)交易中受讓方為獲取利益往往行賄中介機(jī)構(gòu)合謀制作虛假資料、低值評估。本條是否可行還有待于進(jìn)一步討。此種情形符合共同的構(gòu)成要件對行賄人與人均以罪共犯處更能表達(dá)對國有資產(chǎn)的保護(hù)。 產(chǎn)權(quán)交易 三十二、在國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易中受讓人對國有資產(chǎn)理人施以賄賂并與之通謀利用國有資產(chǎn)理人的職務(wù)之便由受讓人以低估國有資產(chǎn)價(jià)值等手段侵吞國有資產(chǎn)造成國有資產(chǎn)重大損失的對受讓人與國有資產(chǎn)理人按照刑法第382條的規(guī)定以罪共犯處。刑法第22 3條：人互相串價(jià)損害人或者其別人利益情節(jié)嚴(yán)重的處三年以下有徒刑或者拘役并處或者單處分金。 人以行賄手段與人串通人與人行為又構(gòu)成行賄罪、對、企業(yè)人員行賄罪、行賄罪、對行賄罪或罪、企業(yè)人員罪、罪等犯罪的擇一重罪處分。 人以行賄手段串通行為又構(gòu)成行賄罪、對、企業(yè)人員行賄罪、行賄罪、對行賄罪等犯罪的擇一重罪處分。 說明：在采購和國有工程建立等環(huán)節(jié)中受委托參與評標(biāo)的評委行使一定的國有資產(chǎn)的理、處分職責(zé)具有公務(wù)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第9 3條規(guī)定的“其他按照法律從事公務(wù)的人員〞。但假設(shè)有證據(jù)證明雙方對騙取工程款有犯意溝通和聯(lián)絡(luò)那么可以以罪共同犯罪處以有力懲罰此類侵吞國有資產(chǎn)的行為。 二十八、在工程建立工程預(yù)中工程承包人與建立理人員串通以虛設(shè)工程、重復(fù)計(jì)算工程量等手段騙取工程款情節(jié)嚴(yán)重的對工程承包人與建立理人員按照刑法第382條的規(guī)定以罪或職務(wù)侵占罪的共犯處。 在工程建立過程中施工出于承攬工程等目的給予、企業(yè)及其他的工作人員以財(cái)物數(shù)額較大的按照刑法條(對、企業(yè)人員行賄罪)的規(guī)定定罪處分。 工程建立 二十七、在工程建立過程中施工出于承攬工程等目的給予工作人員以財(cái)物情節(jié)嚴(yán)重的按照刑法第393條(行賄罪)的規(guī)定定罪處分。因此我們將本條原第二款的規(guī)定刪去。 當(dāng)前在界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法修正案六刑法 6 3條和1 條的修正其中的其別人員不包括國有。在刑法修正案六施行后對醫(yī)院、學(xué)校的工作人員的就可以以刑法 6 3條規(guī)定的、企業(yè)和其別人員犯罪處。 前不久剛剛通過的刑法修正案六對刑法 6 3條和1 條作了修正將其中的、企業(yè)人員修改為、企業(yè)和其別人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為普通醫(yī)生行使的處方權(quán)可以視為醫(yī)院理權(quán)的延伸對其可以認(rèn)定為工作人員。這一問題的關(guān)鍵要看醫(yī)生能否認(rèn)定為工作人員。因此醫(yī)生也很難以、企業(yè)人員。以傳統(tǒng)觀念來理解醫(yī)院應(yīng)屬事業(yè)但是由于當(dāng)前大多醫(yī)院都具有營利性質(zhì)它又具有企業(yè)的部特征這就使醫(yī)院的性質(zhì)變得模糊。但醫(yī)院中普通醫(yī)生的身份認(rèn)定那么是有爭議的問題。 說明：本條是醫(yī)院工作人員的定性問題。在確定此類行為的罪與非罪時(shí)要重點(diǎn)審查兩個(gè)方面：一是獲取報(bào)酬是因付出了中介勞動(dòng)還是因其職務(wù)的影響；二是獲取報(bào)酬是否超出合理范圍。說明：在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有些人雖具有特定身份也收受了對方給予的財(cái)物但其收受財(cái)物主要是因其付出了勞務(wù)并非因利用職務(wù)使得為別人謀取利益。因此雖然工商行政理?制止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定?將附贈(zèng)視為商業(yè)賄賂行為但在刑事中將附贈(zèng)行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪還必須把握更為嚴(yán)格的只有那些嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)秩序、必須以刑罰手段制裁和預(yù)防的附贈(zèng)行為才可以考慮認(rèn)定為商業(yè)賄賂犯罪。工商行政理?制止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定?以擬制的方式將附贈(zèng)視為商業(yè)賄賂行為應(yīng)當(dāng)就是出于此種考慮。 說明：本條是附贈(zèng)與商業(yè)賄賂犯罪的區(qū)別。??中列舉此條更多的是出于法律宣示意義的考慮是否有規(guī)定的必要有待定奪。必須如實(shí)入賬；經(jīng)營者或者其他承受折扣的必須如實(shí)入賬。〞該第6條款規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品可以以明示方式給予對方折扣。 說明：此條是回扣與折扣的規(guī)定。商業(yè)賄賂與回扣、折扣、附贈(zèng)等的區(qū)別二十三、經(jīng)營方在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或其他方式退給對方或者個(gè)人的一定比例的商品或效勞價(jià)款回扣數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的對給予回扣方及收受回扣方以商業(yè)賄賂犯罪追究刑事責(zé)任。 說明：行賄人為謀求經(jīng)濟(jì)利益而主動(dòng)拉攏乃至惑人是商業(yè)賄賂開展蔓延的一個(gè)重要原因。??建議對此類情節(jié)嚴(yán)重的介紹賄賂行為根據(jù)刑法共同犯罪理以、企業(yè)人員罪或?qū)?、企業(yè)人員行賄罪的共犯處。 二十一、向、企業(yè)和其別人員介紹賄賂情節(jié)嚴(yán)重的根據(jù)其介紹賄賂行為的性質(zhì)分別根據(jù)刑法63條、條以、企業(yè)人員罪或?qū)?、企業(yè)人員行賄罪的共犯定罪處分。 說明：刑法第39 2條對介紹賄賂罪僅規(guī)定了三年的法定刑而對那些不僅介紹賄賂而且直接施行了部行賄、犯罪的行為人僅以介紹賄賂罪定罪處分有放縱犯罪之嫌。 說明：在理中常出現(xiàn)個(gè)人在經(jīng)濟(jì)往來中侵吞本回扣款的案件??對此類案件的定性予以明確。 說明：現(xiàn)實(shí)中的商業(yè)賄賂犯罪往往隱藏于人情往來之中本條規(guī)定旨在區(qū)別正常的人情往來與商業(yè)賄賂犯罪。我們主張“利益說〞認(rèn)為賄賂犯罪的對象不僅指財(cái)物而且還應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)性的或非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益。 說明：本條為商業(yè)賄賂犯罪對象范圍的規(guī)定。 十七、刑法 6 3條(、企業(yè)人員罪)、 條(對、企業(yè)人員行賄罪)、第38 5條(罪)、第38 7條至39 1條(罪、行賄罪、對行賄罪)所稱“財(cái)物〞包括以下幾類： 貨幣、實(shí)物； 可以貨幣直接計(jì)算價(jià)值的物品如購物券、股票、債券、代幣卡、消費(fèi)卡等； 其他財(cái)產(chǎn)性利益。綜上我們主張不正當(dāng)利益包括利益和其他不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?。根?jù)?人民、人民檢察院各地在犯罪大要案的同時(shí)嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的?‘‘謀取不正當(dāng)利益是指謀取違犯法律、法規(guī)、政策和各部門規(guī)章規(guī)定的利益以及要求工作人員或者有關(guān)提供違犯法律、法規(guī)、政策和各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。我們認(rèn)為“不正當(dāng)利益〞不能等同于“利益〞利益是相對于法律所確認(rèn)的合法利益而言的但利益正當(dāng)與否并非僅以法律是否確認(rèn)為唯一除法律外還有道德。 說明：我國刑法第三百八十九條規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益給予工作人員以財(cái)物的是行賄罪。另外對于索賄的不是否明示或默許為別人謀取利益均不影響的構(gòu)成。因此對“為別人謀取利益〞的理解不限于已經(jīng)為別人