【正文】 吳弘：謝謝徐。我們第二階段的專家學(xué)者，第一個是華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長，博士生導(dǎo)師吳弘教授；第二位是東方國際副總裁強志雄；第三位是上海交通大學(xué)教授韓長印。其他不多講了，謝謝！徐慶鎮(zhèn)：第一階段的研討已經(jīng)結(jié)束了，非常精彩。我提出的建議，若要歸納總結(jié)的話，一個是不能僅僅只從法律、財務(wù)、財會各個分立的角度來考慮問題，一定要聯(lián)系起來考慮，法律部門、財會部門都有它的角度差，包括投資顧問，怎么能把它們結(jié)合起來考慮。像這些問題，應(yīng)該來說都沒有明確。還有一個就是公司資本制的類型問題，比如說京滬高鐵，總投資2200億，注冊資本為1100億，按現(xiàn)在《公司法》的規(guī)定首期投資20%，但這個錢出資后比較閑置。我國沒有《控股法》，控股股東的地位和作用、邊界到什么地方，都沒有規(guī)定，現(xiàn)在很危險的地方是許多集團一個控股股東說了算，公章全部收起來，然后等決策下來后公章統(tǒng)一蓋，這個很危險，這樣就觸犯了資產(chǎn)混合和法人人格否定，可能誘發(fā)連帶責任風險。我發(fā)現(xiàn)《公司法》和《國有資產(chǎn)法》對關(guān)聯(lián)交易的界定有沖突，關(guān)聯(lián)交易表決這一塊，本來公司法規(guī)定股份有限公司的股東是要回避的，但《國資法》規(guī)定有限責任公司的股東也要回避，這樣一來問題很麻煩了。在持股的主體和公司的自治結(jié)構(gòu)之間如何安排，共益權(quán)和自益權(quán)如何合理劃分，分取股息，對管理權(quán)、投資權(quán)、表決權(quán)怎樣作合理的安排。第二是勞資關(guān)系的處理問題，我前面已經(jīng)講過了就不重復(fù)了。我講的第一個問題是作價入股，作價入股有幾種，國有企業(yè)吸收外來投資者，有一個對價問題，對價和對賭之間的區(qū)別在什么地方，與法律上的保底條款之間是什么關(guān)系。在協(xié)調(diào)上有很多技巧，這個我就不展開了。因此，我國中央和地方的國有企業(yè)，在反補貼問題上絕對不能掉以輕心，因為稅收這一塊在WTO反補貼協(xié)定中叫財政資助，稅收支出是重要的一環(huán)，考慮方案的時候一定要考慮進去。這家英國鋼鐵公司在美國市場上與美國鋼鐵公司發(fā)生強烈的競爭沖突，這種情況下，美國鋼鐵公司在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，評價作價入股時，政府有一塊沒把它算進去，于是抓住這一點，正是因為你政府有這種補貼，才導(dǎo)致英國鋼鐵公司的供給曲線右移，所以要對其征收懲罰性關(guān)稅。這里面有一個什么后遺癥，就是WTO框架下的反補貼這把利劍導(dǎo)致的后果，這個問題的教訓(xùn)十分深刻。第三道就是稅收和會計，你怎么做才最合算，怎么做才避稅。在改制重組方案涉及的過程中，你這個交易結(jié)構(gòu)怎么設(shè)計，我們認為這里有三道關(guān)。因為這里面問題非常豐富，我就不展開來細講。第三個依據(jù)就是法律。2009年的1117號文規(guī)定既不能從凈資產(chǎn)中直接扣抵，也不能從轉(zhuǎn)讓價款里面進行扣抵，你要從轉(zhuǎn)讓收入中進行扣抵。另外一個方面我剛才講到了，就是國有企業(yè)有他的社會責任感，體現(xiàn)在對職工的安排和對勞資關(guān)系的處理。這里面有一個敏感點在什么地方？你不要觸發(fā)國有資產(chǎn)侵占和國有資產(chǎn)流失的風險。但是財稅部門規(guī)定，管理層和職工的持股在所持股票上市的區(qū)間里面，與你的職務(wù)或被雇用是有關(guān)系的，是按照你的薪金來考慮九級倉和五級倉的累積問題。另外一個問題，持股的比例不易操作，資金來源這塊，企業(yè)對職工持股到底有哪些支持和安排，一般來說不能墊資，不能貸款，更不能拿國有資產(chǎn)直接去作價入股。比如說，哪些企業(yè)允許它的管理層持股，它的資金來源何處。國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理有許多具體的目標和指標，比方說管理層的持股和職工的持股問題，持股是不是就是國有資產(chǎn)的流失？其實金融危機之后，全球比較大的企業(yè)，如AIG，上周在北京與其亞洲區(qū)的總裁談這個問題，即管理層的持股到底是好事還是壞事？現(xiàn)代企業(yè)制度如果沒有管理層持股的話，那么這么一個瀉通函數(shù)和激勵、約束機制能不能建立起來，像這個問題我們企業(yè)改制的過程中就碰到了。第二個問題，國有資產(chǎn)保值增值的目標和要求。最早84年中央的經(jīng)濟體制改革決定出來以后，拉起了國有企業(yè)改革的序幕，那個時候的目標和任務(wù)是什么，把企業(yè)從政府的附屬物，即市場的客體，變成市場的主體。第一個是國家的政策。我們的改制中，企業(yè)最關(guān)注的又有實質(zhì)性影響的是財稅這塊。改制和重組的定義和模式大家都很熟，有法律形式的改變，有限責任公司變成股份有限公司，非公司法人變成公司性的法人。當時我們提出這是一種新型的政治風險，應(yīng)當考慮如何安排。我們今天的主題是在金融危機背景下的國有企業(yè)法律方面的論壇，我就想到金融危機過程中大家引起共鳴的是北京共識、華盛頓共識。像類似于國有企業(yè)改制重組，今年國家進出口總局連續(xù)出來的59號文、60號文，包括剛剛財政部出來的2009年1117號文。比方說中國投資總公司，我們在參與研究中提出把外匯儲備和外匯資產(chǎn)分開，從而出現(xiàn)了一個新的金融產(chǎn)品。我們集團最大的特點是將“產(chǎn)”、“學(xué)”、“研”結(jié)合起來思考國有企業(yè)的改革和重組。陳昶：謝謝王總的發(fā)言，接下來由上海華益律師事務(wù)所主任段愛群同志做演講。防范風險不能被動，要主動，這樣才能實現(xiàn)經(jīng)濟思維、法律思維的結(jié)合，使國有企業(yè)在國際經(jīng)營管理之中立于不敗之地。這也是我們在對外投資和國際管理中，在法律控制過程中注意把握的。過去的領(lǐng)導(dǎo)者、管理者往往是國內(nèi)視野，但是現(xiàn)在是全球視野。整個投資經(jīng)營過程當中，我們經(jīng)過大量的研究和大量的案例分析，感覺到已經(jīng)悄悄在發(fā)生革命性的變化。第五，技術(shù)環(huán)境，有5項指標。第三，法律環(huán)境，有4項指標。首先是經(jīng)濟環(huán)境，有15項指標，是世界銀行和經(jīng)合組織一致推薦的。我認為在整個中國對外投資經(jīng)營當中，信息必須全方位地把握。因為不能展開講了，我愿意把微觀層面的幾個部分貢獻給大家。最后，微觀層面我們肯定要把突發(fā)事件和防止國有資產(chǎn)的惡性損害作為我們邏輯的歸宿。在他的文化的培育中，他認為狗是他的組成部分，你不尊重他的狗，就是不尊重他的工作能力，同樣對他是一種傷害。文化的融合也是法律人要考慮的，整個收購里面要體現(xiàn)這一點，否則就會有爭議。像錦江上個月在世界酒店業(yè)最新排位中是第13位，從17位到13位，亞洲地區(qū)第一位。任何風險在我眼里都是沒有價值，但是法律風險是有價值的，因為它會產(chǎn)生結(jié)果。對風險要進行識別、分類和評級。哪個總法律顧問在發(fā)表意見時，只有看到盡職調(diào)查報告以后才有發(fā)言權(quán)，我現(xiàn)在就是這么做的。每件事情都要有各種角色的人予以分別負責。我們這里是幾十億的錢，兩個人就可以搞定。我在96年的時候，曾一年到英國3次，英國人的盡職調(diào)查非常嚴格，英國銀行付一塊錢，要六個人同意。盡職調(diào)查就是我剛才舉的案例，需要視野和角度的深入性以及專業(yè)性。今天我不能就這個問題展開，我認為廣大的技術(shù)人員要注意這個問題，它是今后跨出去戰(zhàn)略在法律上非常關(guān)鍵的問題。第三，東道國和母國的法律框架是整個法律框架設(shè)計的原點。McKenzie，它的價格很高，但是我認為值。第二，要用有國際經(jīng)驗的中介機構(gòu)，比如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、評估事務(wù)所。千萬不要一個人逞能。錦江不會這么做，我們收購Interstate，首先跟美國最大的酒店投資商德爾公司組建一個50對50的合資公司，然后兩家共同去完成酒店的收購。我認為許多國有企業(yè)走出去，最后遭受重大法律風險的時候，往往是源頭上這點沒有把握好，糊里糊涂地出去了。首先，我們要準確地選定企業(yè)的組織形式。但是我可以這么講，錦江走出去的所有談判，都是在董事長領(lǐng)導(dǎo)下總法律顧問全程控制的。最近錦江在談判幾個項目，大家注意到AB股都已經(jīng)停牌了，31號復(fù)牌。宏觀問題解決以后就是我怎么做的問題。在整個國際貿(mào)易、國際金融和國際稅收，包括國際爭議的解決上，我們有一套特定的法律思維，而這套法律思維正是我們要從宏觀上把握的關(guān)鍵所在。這是從體系和系統(tǒng)里面學(xué)來的。我認為制度一變，觀念要變。第二也不看它的財務(wù)報表，財務(wù)報表沒什么用，要看現(xiàn)金流量，流量是真的。跟我們談判的美國公司在開曼群島注冊一個一美元的公司到中國和國有企業(yè)搞合資，拿了我們廠房土地去抵押，然后取得銀行貸款，我們還認為搞了一個大合資，我們被人家玩得厲害。我到了錦江以后，董事長出去談判，我必須在旁邊的。但是，06年新《公司法》出來以后，19個區(qū)縣要求我去跟他們交流，我當時跟我們的總裁董事長講，現(xiàn)在出去考察戰(zhàn)略伙伴，可能要帶三個人，看另外三樣?xùn)|西。看三樣?xùn)|西，一看營業(yè)執(zhí)照。以前國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)出去考察戰(zhàn)略伙伴，喜歡帶兩個人去看人家三樣?xùn)|西。我認為在總法律顧問的整個思維里面，法律體系具有極端的重要性，當你經(jīng)驗不足的時候，以體系替代經(jīng)驗是非常好的捷徑。第三，從宏觀上講，系統(tǒng)和體系的重要性。當然要防止法律國際化變相成為美國化或者否定民族化。這一點在實務(wù)操作中我們越來越有體會。我講話不多的，但我三句話講到點子上，就是要從國內(nèi)和國際的慣例當中把握法律的關(guān)鍵。有的法律顧問寫的法律意見洋洋灑灑，當然這也是需要的，但是只在寫論文的時候需要。我們針對自己行業(yè)講的這三句話，恰恰是我們?nèi)糠蛇壿嫷钠瘘c。第二句話，這么做法律風險在哪里？你要揭示風險，如果講不出第二句話的，這個人沒有水平。第一句話，這件事情是不是合法。這就是我們法律工作者的邏輯基點。首先，我認為全部的法律工作應(yīng)該在國際經(jīng)濟運行規(guī)律和行業(yè)發(fā)展邏輯中尋找到自己的使命。所以，在今年我們錦江集團收購美國的頂級酒店管理公司Interstate的過程當中，我切身體會法律人的思維的基點應(yīng)該是經(jīng)濟思維，這是我今天要講的一點。但美元作為主要國家的主要貨幣的格局沒有改變。但是市場在經(jīng)濟發(fā)展中的基礎(chǔ)性地位沒有改變。金融危機之后，世界經(jīng)濟出現(xiàn)了一些結(jié)構(gòu)性的變化，特別是經(jīng)濟增長格局有所變化，但是經(jīng)濟全球化大的趨勢不會改變，這個是我們的一個判斷基點，市場在資源配置中的技術(shù)性作用不會改變。當前中國企業(yè) 13 要走出去，我們的基礎(chǔ)和前提是什么呢？我這里概括了四點。原來國資委一直強調(diào)，法律思維離不開經(jīng)濟思維，兩個思維是要結(jié)合的。第一個問題，我們作為企業(yè)的高級管理人員，特別是總法律顧問，在涉外的國際經(jīng)營管理公司的經(jīng)營管理過程里到底在想什么，我認為首先要解決這個問題。我始終在思考一個問題，就是作為一個跨國的超級酒店管理公司的法律主管到底在想什么，我將如何做。那個時候談判，是中國要引進外資。國資委和法學(xué)會舉辦這樣一個論壇，具有相當?shù)默F(xiàn)實意義。但是法律上有風險，誰冒法律風險將會付出沉重的代價。比如企業(yè)要上項目，馬上就碰到一個問題，技術(shù)上有問題、難關(guān)、風險，這個風險我們不怕，我們可以技術(shù)攻關(guān)，失敗了再來。我從企業(yè)到政府，又從政府回到企業(yè)。王杰：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同事、各位老朋友，下午好。國資委專注于代表政府進行監(jiān)督管理，使這些國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理始終圍繞著政府總的管理目標來進行，實現(xiàn)我們國有資產(chǎn)最終的目的。淡馬錫模式根本不是在國資委層面實現(xiàn)，而下面投資公司和管理公司他們才是淡馬錫，在中國不是只需要一個淡 12 馬錫，而是需要幾十個、甚至更多的淡馬錫。國務(wù)院國資委一直推崇新加坡的淡馬錫公司，說國資委實際上就是新加坡的淡馬錫，但從現(xiàn)在的這種模式上看與淡馬錫模式根本是兩回事。把公司法上股東的權(quán)利下放到國資委一個層面，也就是各種管理公司和投資公司，以他們作為出資人。從出資人來講，整個政府都是出資人。政府管，我可以對你進行處罰，股東管可以進行處罰嗎？有沒有這個權(quán)力呢？這些法律法規(guī)誰去負責執(zhí)行，誰去負責處罰，以及最后對這個企業(yè)的績效，監(jiān)管本身的效果進行評價，這實際上都存在著一個缺位的問題。接下來，我提出的第四個問題是監(jiān)管者與被監(jiān)管者責任應(yīng)如何落實？這個問題涉及到監(jiān)管的最終效果，即監(jiān)管目標的實現(xiàn)。在現(xiàn)在這種情況下，我要提出行政法規(guī)由誰來提出草案，因為通常情況估計都是國資委在做。原來作為監(jiān)管機構(gòu)，制定的規(guī)章制度叫所有的國企都遵守那還講得通。這樣就形成一種制約關(guān)系。政府層面，11 國資委作為監(jiān)管者，具體作為出資人去履行股東的那個權(quán)利要交給那些管理公司、投資公司。所以現(xiàn)在國企大舉收購兼并，甚至于把一些已經(jīng)發(fā)展得比較好的民營企業(yè)都給吃掉，這個是否應(yīng)該列為我們監(jiān)管的目標呢，若要保證國有資產(chǎn)投到重點的領(lǐng)域，投到關(guān)鍵的行業(yè)去，恐怕現(xiàn)在的做法需要糾正了。但現(xiàn)在我們監(jiān)管的目標是不是圍繞這樣一個目標？我認為現(xiàn)在已經(jīng)脫離了這樣一個目標了。從當前金融危機的背景下面，我們增加各個方面的投資，從已經(jīng)反映出來的情況來看，我認為與中央原來提出的一些決策已經(jīng)有一些背離。另外這里還涉及到一個監(jiān)督的目標問題——監(jiān)督什么？通常我們大家都理解主要是保值增值。再一個就是還涉及到，如果出資人職責有多項內(nèi)容，是否均由一個機構(gòu)來履行？我剛才已經(jīng)回答了這個問題，就是不應(yīng)該由一個機構(gòu)來履行。這樣就在政府層面作為出資人，把這三種職能分解，然后完成決策、執(zhí)行和監(jiān)督。以監(jiān)督為核心的管理，代表著現(xiàn)代政府職能的一種轉(zhuǎn)變。監(jiān)督由誰來做呢？我認為真正的監(jiān)督應(yīng)該由國資委代表政府專門行使監(jiān)督職責。誰來拿錢，當然是財政部，因為這個錢都是上交到財政部里面的。我拿出多少錢，投到哪里去，應(yīng)該有一個投資的預(yù)算。按照我的理解，出資決策通常由政府有關(guān)部門提出預(yù)算方案，這個預(yù)算出來以后最終要提交人大通過。這種出資人職責我認為不是《公司法》上那個股東的權(quán)利，在政府層面它涉及到國家來出資，誰來決定這個出資，決定了以后誰來執(zhí)行，然后執(zhí)行出資以后還有來監(jiān)督，那誰來監(jiān)督。另外我提出一個問題，如果政府履行出資人職責，那么這個出資人的職責究竟包括哪些內(nèi)容。所以從出資人履行職責的角度來講，中央層面不是一個，地方層面也不是一個，是誰代表國家履行出資人職責，這個問題很多人一下子并不是很清楚的。從目前來看，財政部也是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門，因為，金融國資在財政部控制之下。因此，無論在中央層面還是在地方層面，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)并不是一個，實際上有好多個。通常來講，在中央是國務(wù)院，在地方是地方人民政府履行出資人職責，在《企業(yè)國資法》里面又講到具體的履行出資人職責的是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。所以接下來，我就提出企業(yè)國資監(jiān)管面臨的幾個難點問題，我把這幾個疑問提出來，大家可以一起思考。我歸納了兩個方面，一個講的是監(jiān)管體制問題；另一個是監(jiān)督，就是我剛才講的人大的監(jiān)督，政府的監(jiān)督、審計監(jiān)督、還有民眾的監(jiān)督，實際上是從四個方面規(guī)定了一些監(jiān)督的內(nèi)容。物權(quán)法里面有幾條涉及到國資的問題，它里面也提到誰來履行出資人職責，誰來對監(jiān)管承擔法律責任。從現(xiàn)在的法律來看，PPT文件里面 9 羅列的比較多，因為時間有限，這個我就不詳細展開了。這是我個人的一個看法。政府是一個大的概念，它要由具體的機構(gòu)或部門來承受，而沒有這些具體的機構(gòu)或部門，那由誰來監(jiān)督管理？政府監(jiān)督并不意味著由國務(wù)院總理來監(jiān)督管理，在地方也并不意味著應(yīng)該由省長、市長來監(jiān)督管理，它總是要有一個具體的承載部門，現(xiàn)在實際上已經(jīng)沒有了。現(xiàn)在的國資委是沒有從政府層面行