【正文】 雇傭合同中雇員在完成工作過程中所產(chǎn)生的風險，如雇員受到傷害，致他人損害、工作物不符合質(zhì)量要求等所造成的損失，均由雇傭人負危險責任；在承攬合同中則由承攬人負危險責任，除非是雇員的故意或重大過失所致，而不涉及定作人。雇傭合同原則之負債標的為種類合同；雇傭合同的雇員可以將自己應負的勞務(wù)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔；承攬合同則為特定勞務(wù)，承攬方不可以將承攬的工作交給第三人完成。同時，一般而言，雇傭合同的受雇人之工資系計時工資，承攬人之報酬系計件報酬。雇傭關(guān)系中，報酬的確定是根據(jù)市場勞動力的價格結(jié)合相應的行業(yè)標準確定的。雇傭合同中，雇主一般選任雇員時，是以雇員的勞動技能是否適合于自己的要求，雇員則從勞動報酬是否達到自己的要求，而締結(jié)雇傭合同的；而承攬合同中，定作方選任承攬方是以承攬方的技能、生產(chǎn)設(shè)備或生產(chǎn)規(guī)模、信譽等能否勝任工作為條件的，而承攬方則是以自己的技能或現(xiàn)有的條件能否完成工作，能否獲得利益來締結(jié)合同的。雇傭合同中，受雇人僅為一定的目的而勞動，即在一定時間內(nèi)服勞務(wù)而已，側(cè)重勞務(wù)給付的過程；承攬合同則是承攬人需為一定勞務(wù)給付，并且服勞務(wù)的結(jié)果即工作成果所有權(quán)之轉(zhuǎn)移為合同主要內(nèi)容，勞務(wù)給付與工作成果之間有不可分之關(guān)系，側(cè)重勞務(wù)給付的結(jié)果。勞動合同中，勞動者因執(zhí)行職務(wù)侵害他人權(quán)利時，其責任通常是先由單位先行承擔，如勞動者有過錯，其后按照其過錯大小承擔責任；而承攬人在承攬過程中的侵權(quán)行為的損害賠償責任，通常由直接承攬人承擔。勞動合同中，無論勞動有無成果，均能獲得報酬；而承攬合同如無成果時，則不能獲得報酬。勞動合同由勞動法調(diào)整；雇傭合同應屬于民法調(diào)整，目前，我國合同法尚沒有對其作出明確規(guī)定，適用民法及合同法的一般原理規(guī)制。受雇提供的勞務(wù)十分廣泛，凡法律調(diào)整的服務(wù)均可以適用于雇傭合同。勞動合同中一方為勞動者，另一方為用人單位，用人單位均屬于法人或社會團體，其適用范圍只限于單位用工方面，勞動者在成為用人單位的內(nèi)部成員后，遵守其內(nèi)部的規(guī)章制度，必須承擔一定的工種或職務(wù)工作，受雇人與雇用人間存在“特殊的從屬關(guān)系”。雇傭合同更多的體現(xiàn)是當事人的雙方的合意，是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，國家干預的程度較?。欢鴦趧雍贤嗟捏w現(xiàn)了國家對當事人合同的干預，對合同的訂立程序、用人單位的義務(wù)、工作條件、勞動保護、最低工資、合同的解除等都作了特別規(guī)定，主要側(cè)重于對勞動者的特別保護。雇傭合同以供給勞務(wù)為目的，系以雇傭人對勞務(wù)人之“所有”及對勞動者之“支配”為中心，而勞動合同則是以提供勞務(wù)的勞動者其“人”為中心，以勞動者成為用人單位的內(nèi)部成員為目的。雇傭合同的歷史久遠，自從奴隸社會剝削的存在，人類的勞動關(guān)系中就開始有了雇傭關(guān)系，隨著勞動交換的需要而逐漸產(chǎn)生了雇傭合同，勞動合同是在資本主義商品經(jīng)濟較為發(fā)達的十七世紀的雇傭合同的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。勞動合同從雇傭合同發(fā)展而來，本質(zhì)上沒有多大區(qū)別，極為相近。勞動合同糾紛發(fā)生后，應先到勞動機關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當事人協(xié)商解決。法律調(diào)整不同。勞動合同履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動報酬，體現(xiàn)按勞分配的原則，而勞務(wù)合同中的勞務(wù)價格是按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當事人協(xié)商確定。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等。勞動合同的雙方主體間不僅存在財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人；勞務(wù)合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民、也可以是公民與法人、組織。依照該《意見》的規(guī)定，所有用人單位招用農(nóng)民工都必須依法訂立并履行勞動合同，依“法”依照什么法，依照《合同法》，《民法通則》，還是《勞動法》？由于《合同法》和《民法通則》等不規(guī)范勞動合同的成立和履行，而勞動合同的訂立和履行受《勞動法》規(guī)范，依法訂立合同就是依照《勞動法》的規(guī)定訂立合同，即《勞動法》規(guī)定在該簽訂勞動合同的情形，用人單位必須與農(nóng)民工簽訂勞動合同，即使名義上簽訂的是勞務(wù)（雇傭）合同，在司法中也應該被認定為勞動合同；在屬于勞務(wù)（雇傭）關(guān)系不屬于《勞動法》規(guī)范的情形，比如用工單位請農(nóng)民工臨時搬運車上的貨物，就是勞務(wù)（雇傭）關(guān)系。該意見主要是為了維護農(nóng)民工的合法權(quán)益。國務(wù)院2008年3月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》第八條規(guī)定指出：嚴格執(zhí)行勞動合同制度。事實勞動關(guān)系和勞務(wù)（雇傭）關(guān)系的區(qū)別也就是勞動關(guān)系和勞務(wù)（雇傭）關(guān)系的區(qū)別，勞務(wù)（雇傭）關(guān)系和事實勞動關(guān)系沒有重疊的地方，不能把長期從事雇傭活動的人認定為勞動者。（二）事實勞動關(guān)系和勞務(wù)（雇傭）關(guān)系目前學界主流觀點認為事實勞動關(guān)系既包括未簽訂書面合同的事實上用工關(guān)系（包括用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系時未簽訂書面勞動合同和勞動合同期滿后未續(xù)訂書面勞動合同），也包括當事人履行無效合同而產(chǎn)生的事實上用工關(guān)系。派遣單位行使對勞動者的人事管理權(quán)，如處分、辭退權(quán)，以及承擔對勞動者的勞動報酬和社會福利等《勞動法》的義務(wù)，派遣單位與被派遣勞動者之間具有人格、經(jīng)濟和組織上的從屬性，存在勞動關(guān)系。四、實務(wù)中的幾種關(guān)系（一）勞務(wù)派遣協(xié)議勞務(wù)派遣協(xié)議涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位即用工單位，以及用工單位與被派遣勞動者等三個關(guān)系。一般來說，具備工作時間短且為臨時性工作、工作場所不固定、按工作次數(shù)即提供勞務(wù)次數(shù)支付報酬、用工單位對提供勞務(wù)者沒有一般的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性強等因素可以用來支持沒有從屬性，但是，不能反過來推斷，具備工作時間長期、工作場所固定、非按勞務(wù)次數(shù)支付報酬、用工單位對提供勞務(wù)者有一定程度的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性弱等因素就具有從屬性，因為衡量勞動者與用工單位之間是否具有從屬性，主要還是從人格上、經(jīng)濟上和組織上這三個因素考慮，而以上所述的工作時間長短等只是參考因素。比如象單位雇的鐘點工、清潔人員等，他們在組織上不從屬于用工單位，不是該單位的職工，可以隨時離開。勞務(wù)（雇傭）合同中，受雇者不是企業(yè)組織中的一員，即受雇者非單位職工花名冊的一員。（3）組織上從屬性在現(xiàn)代企業(yè)組織型態(tài)之下，企業(yè)的經(jīng)營、生產(chǎn)活動一般是靠將勞動者編入其生產(chǎn)組織內(nèi)遵循一定生產(chǎn)秩序而完成，也就是說勞動者一般不能獨自完成企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，企業(yè)要將勞動者依據(jù)企業(yè)組織編制，安排其職務(wù)讓其成為企業(yè)從業(yè)人員之一，同時與其它從業(yè)人員，共同成為有機的組織，勞動者為單位職工花名冊的一員。用人單位根據(jù)企業(yè)的情況和受雇者簽訂合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果該勞務(wù)（雇傭）合同沒有到期，單位只需承擔違約責任。（2）經(jīng)濟上從屬性勞動者完全被納入單位的經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，勞動者并非為自己勞動，而系從屬于單位，為單位而勞動，勞動者的創(chuàng)造性受到限制，用人單位為勞動者提供工資、福利等待遇，其待遇不僅與其工作業(yè)績有關(guān)，而且一般與企業(yè)的效益掛鉤，勞動者在經(jīng)濟上完全依附于用工單位，用工單位要解聘勞動者，需要提前通知。勞動者必須遵守用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度，服從單位的指揮、領(lǐng)導與安排，勞動者對自己的作息時間不能自行支配，勞動崗位和內(nèi)容由用工單位決定，接受用人單位獎勵懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動者在其一家單位上班。本文認為在該情形下，辨析勞務(wù)（雇傭）合同和勞動合同的關(guān)鍵點在于勞動合同中，勞動者與用工單位之間具有從屬性，此乃勞動合同的特色，也是與勞務(wù)（雇傭）合同的明顯區(qū)別之處。在用工主體為單位的情形下區(qū)分勞務(wù)（雇傭）合同和勞動合同由于勞動合同的用工主體不能為自然人，所以當用工主體為自然人的時候，用工主體和提供勞務(wù)者建立雇傭關(guān)系。（5）勞務(wù)派遣形式。（4）返聘形式。（3）合作型雇工形式。（2）承包人雇工形式。③工作事務(wù)幫工。②農(nóng)村幫工。①家庭幫工。當事人在起訴時也有意識的選擇有利于自身利益的方式，比如有些勞動者在非法用工單位發(fā)生工傷后，本應按照《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，但是實踐中有些當事人為了取得精神損害撫慰金，卻更愿意選擇按照人身損害賠償起訴。有些勞動仲裁部門依然采用審查主體資格的辦法，遇到涉及未經(jīng)工商部門登記的用人單位發(fā)生的勞動爭議向其申訴的案件即不予受理，于是有些法院對于不符合主體資格的用人單位與勞動者發(fā)生爭議的案件直接以勞動爭議案件處理。《工傷保險條例》實施以后，由于無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位和勞動者發(fā)生的勞動關(guān)系也按照勞動關(guān)系處理，不能再按照主體資格來區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。（二）實務(wù)中的操作在《工傷保險條例》頒布前，司法機關(guān)一般通過審查用人單位是否具有合法的主體資格來區(qū)分是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系。合同的形式勞動合同的法定形式是書面的。按照現(xiàn)行的勞動法律規(guī)范，發(fā)生勞動爭議必須先進行勞動仲裁，如果不服仲裁才能向法院起訴。勞動合同也有當事人雙方意思表示的體現(xiàn)，但《勞動法》對勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止以及工作時間、最低工資、休息制度、工傷保險等均有明文規(guī)定，體現(xiàn)國家強制力對勞動關(guān)系的干預，一定程度約束了當事人之間的意思自治，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要參照《勞動法》。受雇人